裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第1492號刑事判決
裁判日期：民國107年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第1492號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳昌佑選任辯護人邢建緯律師
陳婉寧律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第6232、6236號），本院判決如下：
主文陳昌佑販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號一至四所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳昌佑明知①愷他命、②含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、甲苯基甲胺戊酮（Methylpentedro
ne、MPD）、微量 硝甲西泮 （Nimetazepam）之梅錠、③含氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentio-phenone、MEAPP）、微量3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）之咖啡飲品（俗稱「毒品咖啡包」）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，以持用行動電話門號0000000000安裝通訊軟體「微信」、「facetime」作為聯繫毒品交易之工具，與購毒者聯絡，藉此賺取價差而牟利。因員警查獲 廖珉漳 涉嫌違反毒品危害防制條例案件（另經檢察官提起公訴），員警依據廖珉漳所供述毒品來源，於民國107年2月22日下午1時5分許之後，以通訊軟體「facetime」、「微信」與陳昌佑聯繫購毒交易，約定欲以新臺幣（下同）51,500元代價購買24公克愷他命、毒品咖啡包50包及梅錠25片。陳昌佑乃於同日下午5、6時許，先與綽號「綠豆」之成年男子相約在臺中市○○區○○路與環中路口見面，購入前揭與 廖珉璋 所約定之毒品後，再駕駛車牌號碼000-0000之自用小客車前去搭載 陳俊諺 （由本院另行審理中）一同前去與廖珉漳交易毒品，而陳俊諺明知前開愷他命、毒品咖啡包、梅錠均屬毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於幫助陳昌佑販賣第三級毒品之犯意，於陳昌佑告知要與廖珉漳交易毒品，邀約一同前去並攜帶空氣槍（不具殺傷力）壯膽後，仍決意將所持空氣槍攜至陳昌佑駕駛之前揭自用小客車，幫助陳昌佑遂行販賣毒品之犯行。嗣於同日下午7時4分許，陳昌佑與陳俊諺攜帶前揭毒品與空氣槍抵達與廖珉漳約定之臺中市北屯區之景賢公園停車場，為當場埋伏之員警查獲，依現行犯規定將2人逮捕，交易乃未得逞，且當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附①內政部警政署刑事警察局107年3月20日刑紋字第1070021142號鑑定書（偵6232卷一第152-155頁）、②107年4月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵6232卷二第49-50頁）、③衛生福利部草屯療養院107年3月20日草療鑑字第0000000093號鑑驗書、
107年3月29日草療鑑字第0000000094號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局107年5月15日刑鑑字第1070031684號鑑定書（偵6232卷二第65-69頁），係執行指紋、槍枝、毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，應得作為證據。另卷附之衛生福利部草屯療養院107年7月12日草療鑑字第1070700066號鑑驗書、
107年7月31日草療鑑字第1070700218號鑑驗書（院卷第41-45頁），為本院依職權囑託該院所為之鑑定，鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上開鑑定書，屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自亦有證據能力（最高法院95年度臺上字第6648號判決意旨參照）。
㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，被告於本院準備程序時同意有證據能力（院卷第52頁背面），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。㈢另卷附蒐證照片、手機翻拍、扣案物照片等乃員警依實體狀
態所拍攝，目的在使客觀狀態得以真實呈現，應不受操作者個人好惡及意思表現之介入，以及扣案物之證據目的及性質，均非屬供述證據，故無傳聞法則之適用，核無違法取證之情事，且與被告本件犯行之待證事實有關，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告陳昌佑於警詢、偵訊及審理時均坦
承不諱，且經同案被告陳俊諺供述、證人廖珉璋證述在卷，復有臺中市政府警察局第六分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、證人廖珉璋與被告陳昌佑毒品交易使用之「facetime」、「微信」網路聯絡紀錄蒐證暨手機翻拍、毒品咖啡包、愷他命、梅錠之初驗及扣案物照片、道路交通事故處理紀錄登記簿、現場及搜索照片、車輛詳細資料報表（AYN-5722）、內政部警政署刑事警察局107年3月20日刑紋字第1070021142號鑑定書（咖啡包上指紋與被告陳昌佑相符）及證物採驗報告與照片、內政部警政署刑事警察局107年4月11日刑鑑字第1070022344號鑑定書（空氣槍不具殺傷力）在卷可參（偵6232卷一第32-35頁、第52-86頁、第88-90頁、第95-100頁、第140頁、第152-168頁；偵6232卷二第48頁、第63-64頁），及扣案如附表所示之物可資佐證。又扣案如附表編號一至三之物，經送請衛生福利部草屯療養院、內政部刑事警察局以氣相層析質譜法等方式檢驗，均檢出第三級毒品等情（詳見附表編號一至三所載，合計純質淨重逾20公克），亦有該院、該局鑑驗書附卷可按（偵6232卷二第65-73頁；院卷第41-45頁）。從而，被告陳昌佑此部分販賣第三級毒品未遂之自白應與事實相符，應堪採信。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價外，實難查得其交易實情，依據被告陳昌佑陳稱：伊向上手「綠豆」購毒先欠款，待收到藥腳交付的購毒款項，伊才有錢拿給貨源「綠豆」，伊認為自己的價差利潤約幾百元至1千元等語（院卷第52頁、第71頁背面至第72頁）；佐以，其對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將毒品一概無償轉讓他人之理，是被告陳昌佑主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
㈢刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決見解相同）。觀諸被告陳昌佑係以「微信」、「facetime」作為與購毒者聯繫毒品交易之工具，證人廖珉璋配合警方查緝毒品來源，在警方監控下，透過「微信」、「facetime」與被告陳昌佑聯絡，購買24公克愷他命、毒品咖啡包50包與梅錠25片，雙方談妥價格51,500元，誘使被告陳昌佑完成已為報價行為之販賣毒品犯行，且使之曝露犯罪事證，嗣被告陳昌佑依約前往交付毒品時，即為警當場逮捕，並扣得毒品等物，足認被告陳昌佑本即具有意圖營利販賣第三級毒品之犯意，僅因佯裝購毒者實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂。至被告陳昌佑供稱請託同案被告陳俊諺攜帶空氣槍一同前去壯膽，且同案被告陳俊諺亦明知上情，故被告陳昌佑乃為恐其販毒行為遭他人破壞而無法遂行，而要同案被告陳俊諺攜帶空氣槍隨行，則同案被告陳俊諺所為並非構成要件行為，僅係對被告陳昌佑之犯行提供精神上幫助，應係幫助販賣第三級毒品，尚非共犯，附此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告陳昌佑犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：㈠按毒品危害防制條例第4條第3款所定之第三級毒品，依法
不得販賣，亦不得持有純質淨重20公克以上。核被告陳昌佑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又其因販賣而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭員警當場逮捕，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵、審中就其所犯本件販賣第三級毒品未遂之犯罪事實坦認不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈣又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。雖被告供稱其所販賣毒品來源係「綠豆」之人所提供，但無法確認或指認（院卷第52頁背面），是並未因其供述而查獲其他正犯或共犯之情事，本件既未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，其自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以危
害人體，仍漠視法令禁制持有或販賣，其販賣行為非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康，長期使用會產生耐受性及心理依賴性，不易戒除，為牟取不法之利益，鋌而走險販賣第三級毒品予他人，對社會治安已造成潛在威脅，甚且為警圍捕時有衝撞警車之舉，所為實屬不該；惟念及被告前無犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，幸而未遂部分毒品尚未流入市面，又被告犯後坦承犯行，應有悔意，復配合警方查緝上游「綠豆」（雖無所獲，參偵6232卷一第147頁背面），衡酌本件查獲販賣毒品未遂次數僅
1次、對象1人、交易數量與金額，綜合犯罪目的、手段、所生危害程度，暨其年紀尚輕、智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第73頁之審理筆錄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至起訴意旨認應併科以罰金（起訴書第3頁），然考量本件被告販賣毒品未得逞並無獲利，根據上述各情，認處以如主文所示之刑罰，已足收懲儆之效，故不予宣告併科罰金，附此敘明。
㈥另辯護人雖以被告犯後坦承犯行、積極配合警方，且案發前
無前科、生活單純育有1名未滿1歲子女，家中經濟仍仰賴被告提供，請求對被告為緩刑之宣告，以勵自新（院卷第72頁背面）。查：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，復於犯後已坦承犯行，但審酌被告販賣第三級毒品之行為，使他人易取得毒品施用，因此染上毒癮無法戒除，危害他人之身體健康及社會治安，危害重大，禁絕毒品政策乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均應知悉瞭解，被告行為時係一已成年之青年，有明辨是非能力，自難諉為不知，竟為牟取私利而販賣扣案之數量非少毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，破壞社會秩序，甚且找來友人攜帶空氣槍壯膽、為警圍捕時開車衝撞警車等情，難認僅因一時失慮所為，實難認被告已因刑罰之宣告而獲取教訓，自不宜對被告為緩刑之諭知，併予敘明。
㈦沒收部分：
1.扣案如附表編號一至三部分，經送請鑑定結果均檢出三級毒品，業如前述，乃被告之犯行所持毒品，爰依刑法第38條第
1項規定，宣告沒收；又外包裝乃用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依上述規定予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之毒品部分，既已滅失，不另為沒收之諭知。
2.扣案如附表編號四所示之iPhone廠牌6S行動電話1支（搭配門號0000000000之SIM卡1枚），係被告用以與藥腳廖珉璋聯繫犯罪交易毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，宣告沒收。
3.另扣案如附表編號五所示之現金9,000元，業據被告 陳明 供個人零花使用，與本件販賣毒品無關等語（院卷第70頁背面），故難認此部分與本案相關，復查無證據證明為被告販賣毒品所用或所得，自不得宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯偵查起訴，由檢察官朱介斌到庭實行公訴。
中華民國107年9月28日
刑事第十九庭審判長法官吳幸芬
法官江宗祐法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余怜儀中華民國107年9月28日附表：
┌─┬───────────────────────┬──┬────┐│編│名稱│數量│所有人/││號││單位│持有人/│││││保管人│├─┼───────────────────────┼──┼────┤│一│愷他命【白色結晶，偵6232卷二第65-68頁之衛生福│6包│陳昌佑│││利部草屯療養院107年3月20日草療鑑字第00000000│││││93號鑑驗書、107年3月29日草療鑑字第0000000000│││││號鑑驗書均檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）之成│││││分；純質淨重16.7432公克】│││││①驗餘淨重3.4792公克。│││││②驗餘淨重3.5123公克。│││││③驗餘淨重3.4763公克。│││││④驗餘淨重3.4257公克。│││││⑤驗餘淨重3.4677公克。│││││⑥驗餘淨重3.3954公克。│││├─┼───────────────────────┼──┤││二│梅錠【橙色錠劑，偵6232卷二第65-68頁之衛生福利│25片││││部草屯療養院107年3月20日草療鑑字第0000000000│││││號鑑驗書、107年3月29日草療鑑字第0000000094號│││││鑑驗書檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊│││││酮（N-Ethylpentylone）、甲苯基甲胺戊酮（Methyl│││││pentedrone、MPD）、微量硝甲西泮（Nimetazepam│││││）之成分；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮純質淨重│││││2.6896公克、甲苯基甲胺戊酮純質淨重2.2024公克】│││││①驗餘淨重18.5707公克。│││├─┼───────────────────────┼──┤││三│白色包裝【內含褐色粉末，即毒品咖啡包，偵6232卷│50包││││二第69頁之內政部警政署刑事警察局107年5月15日│││││刑鑑字第1070031684號鑑定書、院卷第41-45頁之衛│││││生福利部草屯療養院107年7月12日草療鑑字第1070│││││700066號鑑驗書、107年7月31日草療鑑字第107070│││││0218號鑑驗書，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮（Chlo│││││roethcathinone、CEC）、甲苯基乙基胺戊酮（Meth│││││yl-α-ethylaminopentio-phenone、MEAPP）、微量│││││3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone│││││）│││││抽驗10包：│││││①驗餘淨重1.88公克。│││││②驗餘淨重0.7709公克。│││││③驗餘淨重1.7483公克。│││││④驗餘淨重2.1683公克。│││││⑤驗餘淨重1.4856公克。│││││⑥驗餘淨重1.5999公克。│││││⑦驗餘淨重2.2032公克。│││││⑧驗餘淨重2.1552公克。│││││⑨驗餘淨重1.2072公克。│││││⑩驗餘淨重2.6183公克。│││├─┼───────────────────────┼──┤││四│iPhone廠牌6S行動電話（搭配門號0000000000之SIM│1支││││卡1枚、IMEI：000000000000000）│││├─┼───────────────────────┼──┤││五│現金9,000元│││├─┼───────────────────────┼──┼────┤│六│空氣槍│1支│陳俊諺│├─┼───────────────────────┼──┤││七│彈匣（含氣瓶）│1個││├─┼───────────────────────┼──┤││八│iPhone廠牌6S行動電話（搭配門號0000000000之SIM│1支││││卡1枚、IMEI：000000000000000）│││├─┼───────────────────────┼──┤││九│現金7,100元│││├─┼───────────────────────┼──┤││十│梅錠【淡橙色錠劑，偵6232卷二第65-66頁之衛生福│2片││││利部草屯療養院107年3月20日草療鑑字第00000000│││││93號鑑驗書檢出第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam│││││）之成分│││││①驗餘淨重0.5653公克。│││└─┴───────────────────────┴──┴────┘附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。