裁判字號：最高法院88年台上字第691號民事判決
裁判日期：民國88年04月02日
裁判案由：給付損害金（分割共有物）
最高法院民事判決八十八年度台上字第六九一號
上訴人乙○○上訴人甲○○訴訟代理人 王寶輝 律師右當事人間請求給付損害金（分割共有物）事件，兩造對於中華民國八十八年一月十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈢字第一八二號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人乙○○主張：伊於民國七十八年三月十三日，向訴外人 張林末 買受坐落基隆市○○段○○段一○一、一○二號土地上建號一五四號門牌基隆市○○路二六一、
二六三、二六五、二六七及同市○○路四五、四六號本國式磚造四層樓房（下稱系爭建物）所有權應有部分七分之一，又於七十八年七月二十三日向訴外人 林陳麗珠 買受系爭建物所有權應有部分一二六分之二四（合計為三分之一）。系爭建物之其餘共有人及各人之應有部分為伊與對造上訴人甲○○均為三分之一， 吳國欽 、 吳連月嬌 、 吳義雄 、 胡東堂 之應有部分依序為一二六分之一二、一二六分之三、一二六分之九、七分之一。該建物並無不能分割情形，共有人間亦無不為分割約定，乃共有人竟拒不分割，且建物悉為甲○○等共有人占有使用，致渠向訴外人張林末、林陳麗珠買受系爭建物應有部分七分之一，及一二六分之二四（合計為三分之一）後均無法使用收益，受有相當於租金之損害等情。求為將系爭建物按各人之應有部分為原物分割，並命對造上訴人甲○○與吳國欽、吳連月嬌、吳義雄、胡東堂連帶賠償新台幣（下同）三百五十七萬元及自七十九年九月一日起至遷讓房屋之日止，按月連帶賠償二十四萬元之判決。嗣系爭建物分割部分，業經最高法院於八十二年四月三十日判決，並於八十二年五月十五日送達於對造上訴人甲○○而告確定。其中仁二路二六五號、二六七號即第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ３、Ａ４、Ａ９、Ａ１０、Ｂ１之三、Ｂ２、Ｃ
３、Ｃ４、Ｄ３、Ｄ４（下稱Ａ３等房屋）分歸伊取得。爰更正其聲明，求為命：㈠對造上訴人甲○○給付伊九百五十一萬六千七百三十八元（將七十九年九月一日至八十二年五月十五日，按月二十四萬元計算之損害金加上於第一審請求之三百五十七萬元，再扣除已判決確定之部分）㈡對造上訴人甲○○應自八十二年五月十六日（最高法院分割共有物案判決送達翌日）起，至遷讓交付Ａ３等房屋日止，按月給付伊二十四萬元之判決（上訴人乙○○請求吳國欽、吳連月嬌、吳義雄、胡東堂給付損害金部分，均經最高法院判決確定在案）。
上訴人甲○○則以：系爭建物有分管之約定，伊係按原共有人之分管協議管理使用，上訴人乙○○自應受分管之拘束；又系爭建物未點交於上訴人乙○○，上訴人乙○○自未取得使用收益權，其請求損害金無所依據。縱有侵害，請求損害金金額，亦應受土地法第九十七條第一項規定之限制，不得逾房屋（或房地）之申報總價額年息百分之十等語。資為抗辯。
原審將第一審就損害金部分所為乙○○敗訴之判決，一部予以維持，一部廢棄改判，無非以：查，上訴人乙○○在第一審起訴時，就損害金部分，係本於不當得利之損害賠償請求權予以請求，其於最高法院第一次發回更審時，於八十二年九月三日之準備書狀中追加侵權行為損害賠償之訴訟標的，上訴人甲○○並未對此為反對之意思表示，僅就上訴人乙○○主張擴張之金額（實非擴張，僅係更正），誤認為追加而表示不同意，其既已就此部分而為辯論，自喪失其異議權。上訴人乙○○於本次審理中就損害金部分，本於不當得利及侵權行為損害賠償請求權而有所主張，上訴人甲○○即不得再為異議。上訴人乙○○訴之追加應屬合法，合先敍明。次查，上訴人乙○○主張，其買受系爭建物應有部分，經判決分得Ａ３等房屋之事實，業據其提出之建物登記簿謄本為證，並有本件第一、二、三審判決書在卷及送達證書附於第三審可稽，復為上訴人甲○○所不爭執，自應信為真實。系爭建物除仁二路二六三號一樓房屋（即附圖Ａ２房屋、Ａ８走廊部分）由吳義雄使用、管領（部分自用、部分出租），仁二路二六五號一樓（即附圖Ａ３房屋、Ａ９走廊部分）由胡東堂管領出租與第三人外，其餘由上訴人甲○○占有管理，其中仁二路二六一號一樓出租與他人開設飲食店，每月租金一萬二千元，愛一路四五號一樓出租他人開設釣魚用具店，每月租金一千元，仁二路二六七號一樓及愛一路四六號一樓則由上訴人甲○○自用，而二樓以上部分，僅三樓供有上訴人甲○○之祖先牌位，其餘為空屋，惟該建物內愛一路四六號設有樓梯可通二、三、四樓、仁二路二六七號二樓，但均由上訴人甲○○上鎖，其餘共有人無法使用二樓以上部分，業經現場勘驗明確，有勘驗筆錄及現場圖可證，並有上訴人乙○○提出上訴人甲○○致伊之台北郵局第三五一九號存證信函，其內陳明：「坐落基隆市○○路二六一、二六三、二六五、二六七及愛一路四五、四六號房屋，雖為七人共有之房屋，其中除部分為他人使用外，均為本人管業使用，而二六七號房屋部分，迄在本人管理使用中……。」等語足憑。雖實際上，除吳義雄、胡東堂使用之部分及部分由上訴人甲○○出租外，餘均閒置未予使用，然仍為上訴人甲○○所占有。上訴人乙○○於取得系爭建物應有部分之權利後，因上訴人甲○○於門上上鎖，上訴人乙○○自無法使用系爭建物應有部分之權利。上訴人甲○○雖辯稱，原共有人間有分管之協議云云，然為上訴人乙○○所否認。且所謂共有物之分管契約，係指共有物之全體共有人約定，按共有物之應有部分比例，劃定特定區域，由各共有人自行管理使用，苟委由一人管理，即非共有物之分管。依上訴人甲○○所陳其父母遺有多筆財產，系爭建物由上訴人甲○○管理，其他不動產則由其他繼承人管理，此種情況與分管契約並不相同，即非共有物之分管。況據證人即上訴人甲○○之姊張林末在更審前證稱：「我早已出嫁，只有我弟弟甲○○與我父母同住，後來我父母死亡，當然由我弟弟甲○○處理」、「我只知有七分之一之權利，但不知我的部分在那裡，我父母也沒有分房屋或土地」，又稱：「事實上我父親的財產並無分管，我也不懂法律」。另一已判決確定之共有人吳義雄亦自承，伊不知道有分管協議，亦未經過全體共有人之同意而占有系爭建物之特定部分等語。雖證人張林末事後改稱：「事實上本來就有分管，在光復以前即有分管」云云，然與以前證詞全然不符，是否真實自容懷疑；況且，果若系爭建物真有分管協議存在，上訴人甲○○及證人張林末何以始終未能說明各共有人之分管位置，何以系爭建物全由上訴人甲○○占有使用，並無上訴人乙○○得分管位置；證人張林末事後翻異之證言，顯係迴護上訴人甲○○，委不足採。系爭建物，對於何人使用何部分，並無分管之協議，應無庸置疑。再查，上訴人甲○○另辯稱，系爭建物之入口則統一設在愛一路四六號，以資管理，其他各門牌一樓則原無樓梯可上二樓，此乃系爭建物之設計使然；伊住居愛一路四六號，將該號上鎖，自然使全部之二、三樓均無路可通，實不足用以證明伊占用全部空間云云。然縱係如此，上訴人甲○○將進出二樓之門戶上鎖，他人自無法進入使用，而對其他共有人權利之行使造成侵害，即係侵權行為。至於上訴人甲○○事實上有無就其占有之建物為使用收益或出租，與上訴人乙○○之應有部分權利有無受到侵害無渉，究不能因上訴人甲○○擅自占有系爭建物不為使用之損人不利己行為，而謂上訴人乙○○之應有部分無法使用之狀態，為未受有損害。按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權。所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，非指共有物之特定部分（參照最高法院五十七年台上字第二三八七號判例）。故共有人對共有物之特定部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，否則即屬侵害他共有人之權利（參照最高法院六十二年台上字第一八○三號判例）。又所稱之侵害，應指他共有人就該特定部分，無從按應有部分之比例，行使其權利致受損害者而言；占有使用之共有人，自不得將其應有部分固定於該特定部分，而以其占有使用之特定部分，未逾越按應有部分計算之總面積，排除他共有人之請求權。上訴人乙○○於辦理應有部分移轉登記完畢，取得系爭建物應有部分三分之一，其於登記完畢日即取得應有部分權利，無待於點交。是上訴人甲○○所辯，上訴人乙○○買受系爭建物之應有部分，既未經點交，即無使用收益之權利，不得主張權利受損云云，顯不足採。上訴人甲○○之行為侵害上訴人乙○○之權利，自應負侵權行為損害賠償之責任。爰就上訴人甲○○應賠償之金額詳述如下：查，系爭建物位於基隆港口、基隆市中心商業區，面臨之信二路係六線道之大馬路，公路局車站、鐵路局車站及中山高速公路基隆交流道出口均在咫尺，雖鄰近有高架橋通過，仍不影響市面繁榮景像，雖系爭建物稍嫌老舊，並因無人居住，有門窗破損之情形，但如加以整修，仍可為相當之利用，且目前除愛一路四五號及四六號上訴人乙○○分得者外，均已出租他人使用，有照片十四幀及租賃契約附卷為證，並經現場勘驗甚詳，有勘驗筆錄在卷可稽。復查，系爭建物之中，仁二路二六一號由上訴人甲○○出租他人開設飲食店，每月租金一萬二千元；愛一路四五號由上訴人甲○○出租他人開設釣具店，每月租金一千元（現無人使用）；二六三號由吳義雄出租他人開設鐘錶店月租一萬元；仁二路二六七號一樓及愛一路四六號一樓則由上訴人甲○○自用，而二樓以上部分，僅三樓供有上訴人甲○○之祖先牌位，其餘為空屋，未為出租收益。而仁二路二六五號一樓全部店面，自八十一年九月十五日至八十二年九月十四日間，原由訴外人 林榮吉 出租與訴外人 張金華 ，每月租金九萬元，於上訴人乙○○收回該部分房屋後，承租人已將房租交付於伊；另外，上訴人乙○○於八十四年七月十六日將仁二路二六五、二六七號二樓出租與訴外人 黃棋祥 ，租期一年，每月租金五萬六千元，又於八十五年二月一日將仁二路二六五、二六七號三、四樓房屋出租與訴外人 趙昌孟 ，租期一年，每月租金五萬四千元，又於八十五年七月十六日將仁二路二六五、二六七號二樓房屋出租與訴外人黃棋祥，租期一年，每月租金六萬元，此外，訴外人林榮吉於八十四年六月一日起將仁二路屋頂陽台出租與美福林廣告事業股份有限公司製做大型廣告看板一座，每年租金九萬六千元，亦據上訴人乙○○提出為上訴人甲○○所不為爭執之各類所得扣繳稅額繳款書四件、公證書三件、房屋租賃契約書五件附卷為證。足見系爭建物坐落之地點繁榮，商機甚佳。但按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所定標準強制減定之。又土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管市、縣地政機關估定之價額。為土地法第九十七條、土地法施行法第二十五條所明定。再當事人間約定之租金逾土地法第九十七條之限制，其超過部分出租人並無請求權。另土地法第九十七條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，得據為計算賠償之依據（最高法院四十三年台上字第三九二號、四十九年台上字第一二三○號判例參照）。而土地法第一百四十八條規定，土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，倘土地所有人聲請登記而不同時申報地價者，以標準地價為法定地價，所謂標準地價，即由該管市縣地政機關依土地法第一百五十二條或第一百六十條公告之地價，而土地所有人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為申報地價，平均地權條例第十六條亦設有明文。故土地法第九十七條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價而言。經查，系爭房屋坐落基隆港區，屬城市地區，自有上開規定之適用。再因縣市政府地政機關已不再受理房屋估價案件，而由縣市政府之工務局接辦，爰將系爭房屋委由基隆市政府工務局查估其價額。但因基隆市政府已多年未辦理查估工作，故以八十一年基隆市議會通過之建物概估標準價值概估，有基隆市政府八十七年十月二十三日八七基府工土字第一○二二八五號函附卷可參考。雖基隆市政府之「建物概估標準」數年來未予調整，但系爭建物係三十八年九月二日完工，為將屆五十年之老舊房屋，已逾房屋之二十年折舊年限，以前開「建物概估標準」來核價，對上訴人乙○○並無不利。又依該府工務局估定之房價，各戶一樓至四樓每坪計算之單價均為一致，然系爭建物基地坐落地點繁榮，一樓係店面，頗富商機，且依前開上訴人乙○○所提之租賃契約可知租金甚高，是應認一樓之房價，每坪單價為二樓以上部分價格之二倍，較為合理。再系爭建物經最高法院八十二年五月十五日判決分割確定，上訴人乙○○分得二六五、二六七號房屋，而是時二六五號一樓係由吳義雄使用，二六五號二、三、四樓及二六七號一、三、四樓由上訴人甲○○占用，上訴人甲○○於八十二年八月二十五日將二六七號一樓之鑰匙寄予上訴人乙○○，上訴人乙○○於八十二年九月二日以上訴人甲○○於四五號、四六號其分配之房屋內逾界建築隔牆，占用其二六七號房屋而予以退還，嗣上訴人甲○○復於八十二年十二月十五日將該鑰匙交予執行法院，執行法院於八十二年十二月十七日至現場點交，當時雖因二六七號、二六五號三及四樓均無門可進入，惟執行法院因上訴人甲○○代理人曾表示已搬空，執行法院乃將二六七號一樓、三樓、四樓及二六五號二至四樓點交予上訴人乙○○。然其後上訴人乙○○發覺上訴人甲○○有逾界蓋隔牆之情事，遂請求再予執行，執行法院囑託地政事務所人員到場指界，發現上訴人甲○○建蓋四五號、四六號室內隔牆，確有逾界情事，而於界址點處噴漆，執行法院再以噴漆之界線為準，點交予上訴人乙○○等情，有兩造之存證信函、執行筆錄附臺灣基隆地方法院八十二年度民執清字第一○二四號案卷足稽，並經調閱該案卷，查核明確。縱上訴人甲○○之給付係不完全給付，而上訴人乙○○於受領其所分得之建物後，已將之出租他人，上訴人乙○○既不願就逾界部分測量，即無從審核此部分上訴人甲○○導致上訴人乙○○損害之金額（上訴人甲○○於準備程序終結始請求測量，自生失權之效果）。是二六七號一樓自八十二年八月二十五日上訴人甲○○寄送鑰匙予上訴人乙○○之日起，二六五號二、
三、四樓，二六七號三、四樓自八十二年十二月十七日點交日起，上訴人甲○○即不再構成侵權行為，而不負侵權行為損害賠償之責。再上訴人甲○○除前開二戶出租他人及自用者外，於上訴人乙○○部分收回出租前，餘均閒置，或放置祖先牌位，其內部破敗不堪，須加整修方能利用，惟該處地點甚佳，人潮聚集，商業利益頗高。上訴人乙○○雖提出前開租約證明系爭建物於分割確定，並其出租後之租金甚高，惟依前所述，逾土地及房屋總價額年息百分之十之部分，出租人並無請求權，承租人得拒絕給付，且是否每月均能出租，及租金皆能如此之高，亦未定之數。是上訴人甲○○抗辯，上訴人乙○○請求損害賠償，應受土地法第九十七條之限制云云，自屬有理。再定損害賠償額得參照土地法第九十七條之規定，已如前述，是上訴人乙○○所辯，非法占用者不適用之云云，並非可採。再上訴人甲○○曾將四五號一樓部分出租與藍金木，月租金一千元，核計一年之租金僅一萬二千元，又二六一號一樓上訴人甲○○出租與 劉炳文 ，月租金一萬二千元，年租金則為十四萬四千元，其租金均較法定最高租金房地總價年息百分之十為低。雖其所得之利益較低，然其行為既構成侵權行為，其對上訴人乙○○之損害，即係相當法定之租金之損害，自不能以其出租甚低之金額計算。茲斟酌上情認損害金之計算，以法定租金最高額即房地總價額年息百分之十，核計較為妥適。其損害賠償金額之計算如原判決附表所示，總計上訴人甲○○應賠償上訴人六百三十九萬零五百十二元。綜上所述，上訴人乙○○訴請上訴人甲○○給付其損害金，於前開範圍內為有理由；其餘部分，非有理由等詞。為其判斷之基礎。
查，上訴人甲○○雖曾於八十二年八月二十五日將二六七號一樓之鑰匙寄予上訴人乙○○，惟該屋因有上訴人甲○○逾界建築隔牆之情事，而寄還鑰匙與上訴人甲○○。嗣執行法院於八十二年十二月十七日將二六七號一樓、三樓、四樓及二六五號二至四樓點交與上訴人乙○○，然上訴人乙○○以上訴人甲○○有逾界蓋隔牆等情，請求執行法院再予執行，並經執行法院以噴漆為界，再予點交與上訴人乙○○，為原審所認定之事實。則在執行法院未以噴漆為界再行點交前，上訴人甲○○逾界蓋隔牆之狀態，仍屬存在。能否謂未侵害上訴人乙○○所分得房屋之權利，而不再構成侵權行為，尚有商榷之餘地。又若實際確已受有損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷（本院十八年上字第二七四六號判例參照）。上訴人乙○○就被逾界部分，若確已受有損害，得否僅因其不願測量，而謂無從審酌該部分之損害額，尤待研求。再者，基隆市政府工務局就系爭建物所估定之房價，各戶一樓至四樓每坪計算之單價均為一致，亦為原審所認定之事實。然原審僅以一樓房屋係店面，頗富商機，而將一樓房價之每坪計算單價提高為二樓以上部分二倍之價格，惟未具體說明其所憑之法律依據，尚屬可議。復城市地方房屋租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分十為限，但此乃指租金之最高額，並非須以申報總價額年息百分之十計算，尚須斟酌房屋坐落位置、工商業繁榮程度，承租人利用房屋之經濟價值及所受利益等項，並與鄰屋租金相比較，以為決定。相當租金之損害金，亦得以同一標準為之。原審已認定四五號一樓、二六一號一樓房租較法定最高租金房地總價百分之十為低，但又認上訴人乙○○所受之損害，即係相當法定之租金之損害，故以該房地總價年息百分之十，為其計算之基點，不僅理由不一致，且依前說明，亦欠允洽。兩造上訴論旨，指摘原判決關於各自敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年四月二日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月十九日