最高法院88年度台非字第89號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台非字第89號刑事判決

裁判日期：民國88年04月02日

裁判案由：詐欺案件

最高法院刑事判決八十八年度台非字第八九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男
乙○○女右上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年九月二十二日第二審確定判決（八十七年度上易字第三九九○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一六三四四、二一○六五、二一七四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴。有司法院大法官會議釋字第一四六號解釋可資遵循。本件原判決論被告以刑法第三百三十九條第二項詐欺得利及第一項詐欺取財罪刑，係以告訴人 時滿 實業股份有限公司（以下稱時滿公司）、連溢實業股份有限公司（以下稱連溢公司）、薏豐實業有限公司（以下稱薏豐公司）及志佳企業有限公司（以下稱志佳公司）之指訴及其所提出之統一發票、退票理由單、請款單、送貨明細表、對帳單等暨另告訴人 王添進 等之指訴為其證據，並以被告係夫妻，二人共同經營詠薏公司，對於公司營運及財務狀況自屬瞭然。該公司自八十五年七月初即已陸續退票，足見被告等委託告訴人為布匹染整加工及購買毛絨布時，已預見其公司無資力支付代工費及貨款為其論斷之依據。惟依原判決事實欄及其附表之記載，被告委託連溢公司加工，係八十五年元月至同年三月間。委託時滿公司加工，係在八十五年四月至七月間。委託薏豐公司加工，係在八十五年，未載月份。但依該公司告訴狀附資料係在八十五年三月間。委託志佳公司加工，係在八十五年四至六月間。就各該公司隨告訴狀提出之統一發票影本、請款單影本等資料以觀：時滿公司所有請款單，均係八十五年四月份，統一發票三張中，一張為八十五年四月四日，一張為同年五月十五日，一張為同年六月四日。並無被告於同年七月猶委託該公司加工之證據。而其最後開立之統一發票既在八十五年六月四日，可知該日之前已加工完畢，故開立統一發票請款。所謂被告同年七月間尚委託該公司加工，顯屬不實。其他連溢公司並未提出統一發票等資料：薏豐公司及志佳公司提出之資料雖與原判決認定被告委託其加工之時間尚無不合，但各該公司所提出之支票及退票理由單，則皆在八十五年七月三十一日之後。均不足以證明被告在八十五年元月起即已預見其公司已無資力支付代工費及貨款。又依彰化商業銀行光復分行八十六年六月十八日以彰光復字第一三五七號函復台灣板橋地方法院（見一審卷第七十頁以下）所附詠薏實業有限公司八十四年十二月至八十五年八月十六日之往來明細顯示，該公司八十五年一至六月期間內，並無退票紀錄。其兌現之金額，高達新台幣（以下同）六千四百餘萬元。另依台北區中小企業銀行（已改制為台北國際商業銀行板橋忠孝分行）本年八月十九日以北銀板忠字第九三號函復原審法院（見二審卷第六十六頁以下）所附詠薏實業有限公司八十五年度明細表顯示，該公司在八十五年一月至八月八日期間內，每日均有存款餘額，其兌現金額亦高達四千五百餘萬元，二者顯示該公司在八十五年六月間所兌現之支票，亦有二千餘萬元。可以證明被告經營之詠薏實業有限公司在八十五年一至六月間，並無資金周轉不靈情事，更無從證明被告在八十五年元月起即已明知其公司已無資力支付代工費或貨款。原判決對於此項有利於被告之證據既不採取，亦不敍明其不予採取之理由，顯有違刑事訴訟法第三百十條第二款之規定。其因各告訴人所執到期日在八十五年七月以後之支票遭退票，推論被告於八十五年元月間委託告訴人時滿公司等加工時，已明知無資力支付加工費，並據以認定被告犯詐欺罪。非但其採證有違經驗法則，其所採用之證據諸如告訴人提出之統一發票、請款單、退票理由單等更與其所認定之事實不相符合。揆諸首開解釋，顯屬違法。次按依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。證據雖經調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異。如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。有貴院三十一年上字第八七號判例可供參照。依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。本件被告在第一審即具狀陳明其所經營之詠薏實業有限公司接受國外訂單及信用狀後，於八十五年五月份向彰化商業銀行光復分行以信用狀押匯，並向廠商購紗織布、染整交貨。詎因所交貨物（布匹）有瑕疵，致國外訂購者拒絕付款，信用狀亦遭拒絕承兌。故無法支付告訴人等之票款。提出彰化商業銀行國外部六月二十八日、二十九日、七月三日、十六日通知書影本四張，請求調查。其辯護人在原審復提出彰化商業銀行國外部通知書影本七紙請求調查。主張被告於委託代工期間無財務不良致支付不能之情形，實係因國外拒絕承兌致週轉不靈。此項主張如經調查屬實即足以影響判決結果。原審就此項卷內已有之證據未為調查，即僅以彰化商業銀行曾函復第一審法院謂被告經營之公司經國外拒絕承兌之信用狀僅有一件，金額為美金三千七百九十五‧五二元。即認影響被告經營之公司營運有限，與被告所欠告訴人之代工費及應付貨款暨王添進之借款互不相干。置被告所提出之其餘六紙彰化商業銀行通知於不論，依前開法律規定，司法院大法官會議解釋、及相關判例意旨，自係違誤。又查刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤而為財物之交付為要件。若其未用詐欺方法、被害人亦非因被告之行為陷於錯誤而為財物之交付，即與詐欺罪之構成要件不合。原判決就被告向 汪添進 借款部分論被告以詐欺取財罪刑，係以被告向汪添進借款，雖係經 林久雄 居間介紹，經林久雄在第一審證明。但被告當時承諾提供土地為汪添進設定抵押權，有被告親筆所書字據為憑。汪添進誤信有此擔保始允借予鉅額款項。被告食言而未履行，為其論據。惟查證人林久雄在第一審曾到庭具結作證稱：「她（按係指被告乙○○）說公司經營困難。她向經由元治買紗的祥億公司調的紗有問題，因而製作的成品也有瑕疵，國外的廠商退貨了。財務有困難找我幫忙。我即『向元治公司負責人汪添進說明情形』，請汪添進也幫幫忙。」（見一審卷第一七三頁）「乙○○開支票給我，我再開支票給汪。」（見同卷頁背面）「陳是希望能將公司救過來。」「（陳的公司）之前一切正常，是後來才異常的。」「我是向汪說能幫忙就幫忙。」「汪是信任我」。「我向汪說陳的公司資金周轉不靈。」「被告他們不是故意倒的。」（見同上卷第一七四頁背面、第一七五頁正背面）足徵被告向汪添進借款，並未使用詐術。汪添進之所以借款給被告經營之公司，係信任林久雄並非因被告承諾提供土地設定抵押權。而汪添進對於被告經營之公司已週轉不靈知之甚詳，原判決對於此項有利於被告之證據既不採取，又未敍明其不予採取之理由，已屬有違刑事訴訟法第三百十條第二款之規定，又所謂被告親筆所寫字據，其內容為「詠薏實業有限公司，因向元治紗布有限公司購買紗的保證，由土地二○○坪之建地供元治紗布有限公司第一順位抵押擔保。空口無憑特立此據。立據人二人乙○○、甲○○」另在下方加註「此筆金額未計利息純義務幫忙」云云。似係為購紗之保證而書立。既不足以證明係專為系爭借款而書寫，原判決採以為被告詐取款項之證據，顯屬不合。其於審判期日又未將該字據提示命被告為辨認並辯論以查明真象，更屬違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」本院按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」，非僅指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，且就性質上仍屬法律審之非常上訴審而言，尚須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬同法第四百四十七條第一項第一款規定之「判決違背法令」。若依原判決所憑以認定之證據而確認之事實，已足認原確定判決無違背法令之情形者，縱仍有其他客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據未予調查，本不屬上開第十款之範圍。原確定判決雖未予調查，復未說明不予調查之理由，而有訴訟程序違背法令之情形，如應受同法第三百八十條之限制，即訴訟程序之違誤而顯然於判決無影響者，既不得據以提起第三審上訴，自亦不得為非常上訴之理由。本件原判決認定：被告甲○○、乙○○原係夫妻，在台北縣板橋市○○路○段○○○號七樓之一，共同設立詠薏實業有限公司（於民國八十五年間由詠意實業有限公司更名為詠薏實業有限公司，下稱詠薏公司），由被告乙○○任負責人，其明知公司已無資力，資金週轉不靈，竟基於意圖為自己不法所有及不法得利之概括犯意聯絡，自八十五年元月間起，連續委託附表（指原判決附表－下同）所示之時滿實業股份有限公司（下稱時滿公司）、連溢實業股份有限公司（下稱連溢公司）、薏豐實業有限公司（下稱薏豐公司）及志佳企業有限公司（下稱志佳公司）為布疋染整加工，偽稱完工交貨後次月結帳時簽發支票以付代工費，使各該公司負責人 楊連富 等陷於錯誤，為其布疋染整加工後交付布疋成品，吳、陳二人得手後，即避不見面，其以詠薏公司名義所簽發支票，經提示，均被退票，詳如原判決附表所載，其所得不法利益達新台幣（下同）三百四十餘萬元。又於八十五年五月十七日、二十三日、六月十八日及六月十九日，由乙○○出面先後向順銘纖維股份有限公司（下稱順銘公司）詐購針織長毛絨布，使順銘公司陷於錯誤而交付毛絨布共計貨款六十萬三千三百二十三元，經順銘公司依約於八十五年七月向詠薏公司請款時，該公司業已關閉，甲○○、乙○○二人亦已避不見面。甲○○、乙○○復於八十五年七月五日，至台北縣○○鎮○○街○○○巷○號汪添進住處，佯稱即將大量向汪添進所經營之元治紗布有限公司（下稱元治公司）訂購紡織原料紗，並願提出面積二百坪之土地供汪添進設定第一順位抵押權，且簽發面額二百九十八萬九千七百零九元本票以資取信，向汪添進詐借二百九十八萬九千七百零九元，使汪添進陷於錯誤，如數交付，甲○○、乙○○二人於得手後，即避匿不見，亦未將土地設定抵押予汪添進。嗣經時滿、連溢、薏豐、志佳、順銘等公司及汪添進分向甲○○、乙○○催索前揭款項未果，訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。係以上開事實，業經告訴人時滿公司代表人楊連富、連溢公司代表人 石來發 、 陳清澤 、薏豐公司代表人 傅學田 、順銘公司代表人 劉寶藏 及汪添進等分別於偵、審中到庭指證甚詳，並有時滿公司所提出統一發票三張、支票及退票理由單各一張、請款單三張；連溢公司提出之支票及退票理由單各八張；薏豐公司所提出支票及退票理由單、請款單各一張；志佳公司所提出支票及退票理由單各二張、請款單三張、送貨明細表五十八張、帳表六張；順銘公司所提出統一發票二張、對帳單二張，以及汪添進所提出二百九十八萬九千七百零九元之本票與被告二人親筆所書願提供土地供設定第一順位抵押權予汪添進之字據各一紙，附卷可憑。被告等對於上開統一發票、支票、本票、退票理由單及其他書證之真正，固無爭執，對其委託時滿、連溢、薏豐、志佳等公司為其布疋染整加工，所開出之代工費支票，均被退票並未兌現；另向順銘公司購買毛絨布，迄未付款，以及向汪添進借貸二百九十八萬餘元，迄未償還，亦未依約提供土地為其設定抵押權等情，均供承不諱。雖據被告等一致辯稱：因出口貨品有瑕疵，遭國外客戶拒絕承兌信用狀，致週轉困難，而未給付代工費，告訴人汪添進借款時，亦知被告公司週轉不靈，被告等始終未施用詐術，亦無不法所有意圖，本案純屬民事糾葛等語。惟查被告夫妻二人共同經營詠薏公司，對該公司之營運及財務狀況自屬瞭然，而該公司自八十五年七月初，即已陸續退票（同年八月十六日公告為拒絕往來戶），此有彰化商業銀行光復分行八十五年九月十二日彰光復字第二○三五號函附退票紀錄卡附於偵查卷內（八十五年偵字第一六三四四號卷）可按，足見被告等將布疋委託告訴人時滿等公司染整加工，或向順銘公司購買毛絨布，或向汪添進借款時，已預見其公司已無資力支付代工費或貨款，更無償還鉅額借款之能力，所簽發上開支票，必遭退票，亦為意料中事，乃隱瞞其事，矇使告訴人等陷於錯誤而為其代工，染整布疋，或交付毛絨布或交付借款，被告等所簽發支票，均因存款不足，或被拒絕往來而無一兌現，亦未依約提供土地為汪添進設定抵押，隨後即將公司關閉，避匿不見，復於八十五年七月九日向戶政機關辦理離婚登記，有戶籍謄本附卷可按（見八十五年偵字第二一○六五號偵查卷十一頁），其目的在於逃避債權人之追索，甚為明顯。足證被告等前後所為，乃屬有計謀之詐欺行為。關於被告等經營之詠薏公司，自八十五年五月至七月初，以信用狀押匯而遭國外拒絕承兌者僅有一件，其金額為美金三、七九五‧五二元，此有彰化商業銀行光復分行覆第一審法院之八十六年七月十四日彰光復字第一六一一號、八十七年三月二日彰光復字第四二一號函可憑，其被拒絕承兌而未收之貨款，不過美金三千七百九十餘元，其影響被告公司之營運顯然有限，而被告等委託時滿等公司代工之上開代工費，應付順銘公司之貨款及所欠汪添進之借款，則共達新台幣八百六十餘萬元，二者互不相干。被告竟諉稱因該出口貨品有瑕疵，信用狀被拒絕承兌，導致公司週轉不靈，始無法給付告訴人款項云云，顯係卸責之遁詞，殊難採信。又被告等向告訴人汪添進借款，雖經林久雄之居間介紹，經林久雄在第一審證明，但被告當時承諾提供土地為汪添進設定抵押權，此有被告等親筆所書字據可憑。告訴人汪添進誤信有此擔保，始允借予上開鉅額款項，迭經其指訴不移，被告竟食其言，未依約履行，且迄今分文未償，謂無詐欺之意思，亦難採信。依原法院向台北區中小企業銀行板橋分行函調之詠薏公司八十五年在該行往來明細表所載，該公司至八十五年八月初尚有少許資金往來，惟該公司所簽發支票，自八十五年七月初即已陸續退票，同年八月十六日公告列為拒絕往來戶，足見該公司資金週轉早已陷入困境，已如前述，被告等明知公司已無法經營，猶大量委託告訴人加工、或進貨或鉅額舉債，旋即關閉公司，結束營業，所欠代工費、貨款及借款，則分文未付，其詐欺之意圖與行為，至為明顯，上開銀行往來明細表，尚不足為被告有利之認定。因認被告等所為，關於委託染整布疋，詐得不法利益部分，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪；向順銘公司詐購布料及向汪添進詐借現款，詐取現物部分，係犯同條第一項之詐欺取財罪。其前後多次犯詐欺得利罪以及前後多次犯詐欺取財罪，時間緊接，犯罪之構成要件相同，顯係基於概括之犯意，均應依連續犯論以一罪，並加重其刑。被告等二人為夫妻，共同經營公司，犯前開二罪，有犯意聯絡，並共同實施犯罪或有行為之分擔，均應以共同正犯論處。又所犯二罪，其犯罪構成要件不同，犯意各別，應分論併罰，並定其應執行刑。由上述原判決所憑以認定之證據而確認之事實觀之，尚難認原判決有違背法令之情形存在。次查被告等經營之詠薏公司所簽發之支票，自八十五年七月初即已陸續退票，同年八月十六日公告為拒絕往來戶，乃原審向台北區中小企業銀行板橋分行調取該公司往來明細表，所確認之事實，原判決本於上開證據所顯示之事實，認定該公司資金週轉早已（即於八十五年七月之前）陷入困境，被告等明知公司已無法經營，猶大量委託加工或進貨，或鉅額舉債，旋即關閉公司，結束營業，所欠代工費、貨款及借款，分文未付，其有詐欺之意圖及行為，至為明顯。而彰化商業銀行光復分行函覆第一審法院之詠薏公司資金往來明細表，亦顯示同一待證事實，自不能認係有利被告等之證據，原審判決自毋庸敍明其如何不採取之理由。非常上訴意旨，就同一證據之證明力，徒執與原審不同之判斷，認上開資金往來紀錄係有利被告等之證據，並執以指摘原判決未敍明其如何不採取之理由為違背法令，自屬誤會。又第一審法院依被告等之聲請，兩度向彰化商業銀行光復分行函查詠薏公司自八十五年五月份起向該行以信用狀押匯而遭國外拒絕承兌之金額及所有資料，經該行明確查覆詠薏公司在該行押匯而遭國外拒絕承兌之金額僅為美金三、七九五‧五二元，並提出該行自八十五年五月份起至八十五年七月四日止，受理借戶信用狀押匯案，總計二十件之資料，有該行八十六年七月十四日彰光復字第一六二號、八十七年三月二日彰光復字第四二一號函暨所附資料在卷可稽（見第一審卷第一○二－一一九、一八三－一八六頁），嗣被告等在第二審審判期日提出之辯護意旨狀所附（上證三）彰化銀行國外部通知書影本七紙，係彰化銀行國外部與光復分行間之往來照會文件，詠薏公司遭國外客戶拒兌金額乃應以上開承辦押匯業務之光復分行函覆之資料為準，被告等所提前述國外部之通知書影本，即難認係原審認定事實及適用法律基礎之證據。原審未予調查，自與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法情形，不相適合。至於被告等親筆所書願提供土地設定第一順位抵押權予汪添進之字據，既係被告等親筆書寫之文件，且被告等於原審調查審理中對其將該文件交付汪添進之事實，亦承認無訛，則是否有利用提示之機會，以擔保其真正，實無關重要，故即令原審未在審判期日予以提示令其辨認，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，既顯於判決不生影響，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。又被害人汪添進雖明知被告等資金週轉有困難，猶陷於錯誤，而貸予款項，乃誤信被告等願提供土地設定第一順位抵押權即提供足額擔保予汪添進所致，原確定判決已依憑卷證資料，論斷甚詳，核與經驗法則，尚無違背。非常上訴意旨，徒執與原審不同之判斷，認汪添進之所以借款予被告等，係信任案外人林久雄，並非因被告承諾提供土地設定抵押權。並本於此一相異之判斷，指摘原判決有刑事訴訟法第三百十條第二款、同法第三百七十九條第十款之違背法令，顯然有違非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎之基本前提，亦與非常上訴係以統一法令適用之本旨不符，自難認其非常上訴為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十八年四月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月八日
Ｑ