裁判字號：最高法院89年台上字第3449號刑事判決
裁判日期：民國89年06月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三四四九號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年二月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第二六一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一八二三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人向原審陳報綽號「 瘋安 」者，其真名為 陳慶康 ，並聲請傳訊以明事實真相，原審僅以無法傳喚為由，拒不傳訊，即引用未經上訴人指認之 陳昭安 供述，作為不利上訴人之論斷依據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決於理由中，一方面指上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，一方面又認上訴人之行為係改造手槍，則上訴人之行為究為製造或改造﹖原判決理由顯有矛盾，且所認定之事實，亦有違採證法則。㈢、本件並無上訴人購入玩具手槍後加以改造之事證，於上訴人住處亦無改造手槍、子彈之相關工具器械，自不能僅憑訊問時之自白作為論罪依據。且既無積極相關證據，亦不能以擬制或推測之詞而為論斷。㈣、上訴人僅因向「瘋安」購買小客車，不知其將改造之槍、彈留置車上即經逮捕，並無任何反社會之危險性，亦無嚴重破壞法治之行為，原判決諭知上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，然未就上訴人之行為是否有反社會危險性及有無受教化矯治之必要等事實具體指明，僅論述有不定時之危險云云，顯有判決不備理由之違誤云云。
惟查：原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法。原判決依據卷證資料，認定上訴人於民國八十八年七月間，在台中市○○路第一廣場，購得仿半自動手槍製造之玩具槍一枝後，即在台中縣大里市○○○街○○○號住處，將上開玩具槍換裝車通之金屬槍管改造成可發射子彈具有殺傷力之手槍，及同時以金屬彈殼與彈頭組合成具有殺傷力之子彈三顆。嗣於同年八月五日三時二十分許，為警在台中市○○路○○○號前查獲等情。已敘明上開事實業據上訴人於偵查及第一審審理時供承不諱（見偵查卷第三七頁反面及一審卷第十二頁、第三九頁），並有扣案之上開改造手槍及子彈等足稽。而該改造手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認手槍係以仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠七‧六五ＭＭ半自動手槍製造之玩具槍（ＦＳ－九六○七型）換裝車通之金屬槍管改造而成，其擊發機械正常，具發射子彈功能，認具殺傷力；子彈三顆均認係金屬彈殼、彈頭（直徑約七‧五ＭＭ）組合成之土造子彈，採樣一顆試射結果可擊發，認具殺傷力，有該局檢驗通知書影本一份在卷可按（見偵查卷第三九頁），因認上訴人確有未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝等行為。為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人嗣後否認有未經許可，製造具有殺傷力槍彈之犯行，為卸責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁及說明。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而㈠、原審依據上訴人之聲請，傳訊綽號「瘋安」之陳昭安（見原審卷第三一頁、第三四頁），嗣再依上訴人之更正，於八十九年一月二十九日傳訊同址之陳慶康，惟經依址傳喚結果，陳慶康部分經以「查無此人」退回，有該傳票信封附卷足憑（見原審卷第四四頁），陳昭安則證稱其綽號為「瘋安」，雖認識上訴人，但未曾賣其小客車，亦無寄藏槍、彈，且其住處並無陳慶康其人（見原審卷第四九頁）。此種情形，即非應調查之證據而未予調查，上訴意旨顯非依據卷內資料執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決認上訴人係將購得之仿半自動手槍製造之玩具槍，以換裝車通之金屬槍管方式，改造成可發射子彈具有殺傷力之手槍，即係認定上訴人將該玩具手槍改裝製造成具有殺傷力之手槍，此種改造，當然屬於製造之範圍，原判決就此所為之認定與論述，並無矛盾或違反採證法則之處。上訴意旨，非依卷內資料執為指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。㈢、原判決已詳予敘明認定上訴人有改造具殺傷力槍彈之依據及理由，上訴意旨，就原判決已說明之事項及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執，泛言原判決採證違法云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決已在理由中論述，上訴人前曾犯未經許可無故持有改造手槍罪，於執行完畢復改造本件手槍及製造子彈，並將槍、彈置於其所駕駛之自用小客車上，具有不定時之危險，危害社會治安至鉅，依其行為之嚴重性及所表現之危險性，已達於有預防矯正其社會危險性之必要，乃宣告上訴人應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，自無判決不備理由之違法。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年六月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月二十一日