裁判字號：臺灣新竹地方法院92年重訴字第125號民事判決
裁判日期：民國93年09月10日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣新竹地方法院民事判決九十二年度重訴字第一二五號
原告子○○
甲○○右二人訴訟代理人 魏早炳 律師
陳恩民 律師 李克欣 律師 魏翠亭 律師被告己○○
申○○右一人訴訟代理人庚○○被告未○○
巳○○壬○○○ 蘇雪艷 辰○○卯○○午○○右二人訴訟代理人辛○○被告癸○○○
丑○○寅○○丁○○丙○○戊○乙○○右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國九十三年八月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告共同負擔。
事實及理由程序方面：被告己○○、巳○○、壬○○○、卯○○、午○○、癸○○○、寅○○
、丁○○、丙○○、戊○、乙○○等人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其就上開被告部分為一造辯論而為判決。
原告主張：緣原告於民國八十年八月二十三日向訴外人榮金窯業股份有限公司（下
稱榮金公司）購買如附表所示四筆土地，前開四筆土地上，有原告之前手榮金公司提供予被告己○○之被繼承人 徐耀河 及被告申○○、未○○、巳○○、壬○○○、蘇雪艷、辰○○、卯○○、午○○、癸○○○、丑○○、寅○○、丁○○、丙○○、戊○、乙○○等十五人（下稱被告申○○等十五人）之被繼承人 蘇慶滿 ，及訴外人 洪木榮 等數人設定之本金最高限額新臺幣（下同）三千一百萬元之抵押權。而榮金公司將系爭土地出賣予原告時，原應由其負責辦理塗銷上開抵押權設定，惟因該公司負責人 彭文吉 一直未能依約塗銷上開抵押權，而由原告於八十七年間委託陳恩民律師召集被告前來商談塗銷抵押權事宜，惟一方面由於債權人始終未能提出任何債權憑證，再者雙方對於和解之金額亦未達成共識，因此商談結果無疾而終。嗣後由於榮金公司負責人彭文吉於八十九年間死亡，系爭土地上之最高限額抵押權設定之塗銷事宜恐將牽延無期，因此原告即於九十一年間再度通知前開抵押權人或其繼承人前來商談抵押權塗銷之和解事宜，終於九十一年七月十一日由原告與訴外人洪木榮及 范瑜珍 達成和解，給付該二人各三十萬元之和解金，該二人部分之最高限額抵押權業經塗銷，至於被告己○○部分由於對於榮金公司不負責任之態度始終無法諒解，蘇慶滿之繼承人部分由於人多意雜，且無人出面整合辦理繼承登記事宜，原告不得已方提出本件訴訟。按本件最高限額抵押權之存續期間為不定期限，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未訂有期間之保證契約相似，抵押人得類推適用上開規定通知債權人終止抵押契約，爰以本件起訴狀繕本送達作為終止上開最高限額抵押權契約之意思表示。再者，前開債權人自七十年間設定本件最高限額抵押權後，始終未見其對債務人提出任何之請求或訴訟，於八十七年間與各該債權人洽談和解事宜時，各該債權人亦始終未能提出任何債權憑證，而自設定迄今已將近二十二年，即使七十年間設定當時尚有債務存在，惟無論其為何種性質之債權，其請求權均應已因時效而消滅，而被告等未於上開抵押權擔保之債權請求權消滅後五年內行使其抵押權，故本件抵押權自已消滅。綜上，上開抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對於原告之所有權造成妨害，而被告申○○等十五人均係蘇慶滿之繼承人，其等於繼承開始時即繼受蘇慶滿之財產上權利義務，從而原告自得本於民法第七百六十七條所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系爭土地之最高限額抵押權之登記等語。並聲明：㈠確認被告己○○就原告所有如附表所示四筆土地，於九十年二月十九日所登記新竹縣竹東地政事務所九十年東地字第○一九九九○號本金最高限額抵押三千一百萬元之抵押權，權利範圍六二分之五，所擔保之債權不存在。㈡被告己○○應將前項抵押權塗銷。㈢確認被告申○○等十五人就原告所有如附表所示四筆土地，於七十年八月五日所登記新竹縣竹東地政事務所七十年東登字第○○五九四二號之本金最高限額三千一百萬元之抵押權，權利範圍六二分之十二，所擔保之債權不存在。㈣被告申○○等十五人應就其被繼承人蘇慶滿於原告所有之如附表所示四筆土地，於七十年八月五日所登記新竹縣竹東地政事務所七十年東登字第○○五九一二號之本金最高限額三千一百萬元之抵押權，權利範圍六二分之一二辦理繼承登記後予以塗銷。
被告方面：
㈠被告己○○則以：七十年間原告子○○的前手榮金公司向我父親借了一百六十萬元
，並以系爭土地作為抵押，後來陸續還了一百萬元，再來用支票又再借了一百萬元左右，現在還有一百六十萬元未還等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告申○○等十五人則以：我們有向榮金公司要錢，但要不到，因為榮金公司沒有
錢。系爭土地是設定不定期限的抵押，訴外人榮金公司與原告間土地買賣價金高達四千九百四十萬四千三百元，是一件大宗金額買賣，原告就購買土地現狀、土地內容狀況均會申請土地謄本詳閱知悉土地之糾葛。而系爭土地抵押權之設定金額高達三千一百萬元，依民間風俗習慣及政府徵收土地之給付條件，均以抵押權優先給付償還為原則，原告就本件抵押權給付償還顯有疏失之責任。被告就本件抵押權在買受人或任何關係人未清償給付時均沒有理由請求抵押權之塗銷。又原告子○○與榮金公司之土地買賣價金尚有一千三百萬元之尾款未付清，原告尚有對系爭土地之債務存在，因原告子○○未能付清系爭土地買賣價金尾款，被告就系爭土地之抵押權仍然存在等詞置辯。並均聲明：原告之訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠如附表所示土地原為訴外人榮金公司所有，榮金公司於七十年八月五日將如附表所
示之土地設定三千一百萬元之本金最高限額抵押權予被告己○○之被繼承人徐耀河及被告申○○等十五人之被繼承人蘇慶滿等，徐耀河權利範圍為六十二分之五、蘇慶滿為六十二分之十二。嗣榮金公司將如附表所示土地出賣並移轉所有權予原告，其中如附表編號一之土地為原告等所共有，其餘土地則為原告子○○所有。
㈡徐耀河死亡後，由被告己○○繼承，並於九十年二月十九日就徐耀河之上開抵押權辦理分割繼承登記在案。
㈢蘇慶滿死亡後，被告申○○等十五人為其繼承人，其等就蘇慶滿之上開抵押權尚未辦理繼承登記。
㈣訴外人榮金公司曾以徐耀河及蘇慶滿之繼承人巳○○、 蘇雪杏 、 蘇雪丹 、蘇雪艷、
、辰○○、卯○○、午○○、癸○○○、丑○○、申○○、未○○等人為被告，向本院起訴請求確認徐耀河、蘇慶滿就榮金公司所有如附表所示土地於七十年八月五日所設定之本金最高限額抵押權三千一百萬元，權利範圍各為六四分之五、六四分之十二之抵押權登記，其抵押債權不存在，並請求徐耀河應將前揭抵押權登記予以塗銷，蘇慶滿之繼承人則應將前揭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷等情，經本院於八十二年十二月二十八日以八十二年度訴字第五八三號民事判決駁回訴外人榮金公司之前揭請求，嗣榮金公司不服向臺灣高等法院提起上訴，經臺灣高等法院於八十三年十月十一日以八十三年度重上字第一三九號判決駁回榮金公司上訴而確定在案。
㈤本件原告所確認之系爭抵押債權與本院八十二年度訴字第五八三號、臺灣高等法院
八十三年度重上字第一三九號等事件判決所確認之訴外人榮金公司與徐耀河、蘇慶滿間之抵押債權係屬同一。
得心證之理由：
本件之爭點及本院之判斷：
㈠原告提起本件確認之訴是否有即受確認判決之法律上利益？
確認之訴，須由原告有即受確認判決之法律上利益者，始得提起（民事訴訟法第二百四十七條規定參照）。而所謂有確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否在當事人間不明確，因其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而該不安之危險得以確認判決予以除去者而言。查本件兩造間因就訴外人榮金公司與被告己○○之被繼承人徐耀河、被告申○○等十五人之被繼承人蘇慶滿間之如附表所示四筆土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權是否存在發生爭執，致原告對徐耀河之繼承人即被告己○○、蘇慶滿之繼承人即被告申○○等十五人得否依民法第七百六十七條及繼承之法律關係請求其等塗銷系爭抵押權有所爭執，原告因此提起本件訴訟，請求確認被告己○○及被告申○○等十五人就原告所有如附表所示四筆土地，所設定本金最高限額抵押三千一百萬元之抵押權，被告己○○權利範圍六二分之五、被告申○○等十五人權利範圍六二分之十二，所擔保之債權不存在。是兩造就系爭私法上之抵押債權是否存在，於兩造0生有爭執而不明確，致原告之法律上地位有不安之危險，此不安之危險復得以本件確認判決予以除去，依上揭說明，原告就此提起確認之訴，自有確認判決之法律上利益。
㈡原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在是否有理由？⒈查訴外人榮金公司主張其與徐耀河、蘇慶滿間之系爭抵押債權不存在，而以徐耀河
及蘇慶滿之繼承人巳○○、蘇雪杏、蘇雪丹、蘇雪艷、、辰○○、卯○○、午○○、癸○○○、丑○○、申○○、未○○等人為被告，起訴請求確認徐耀河、蘇慶滿就榮金公司所有如附表所示土地於七十年八月五日所設定之本金最高限額抵押權三千一百萬元，權利範圍各為六四分之五、六四分之十二之抵押權登記，其抵押債權不存在，並請求徐耀河應將前揭抵押權登記予以塗銷，蘇慶滿之繼承人則應將前揭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷等情，經本院以八十二年度訴字第五八三號確認土地抵押權不存在事件審理後，認：㈠榮金公司法定代理人彭文吉到庭自認曾向徐耀河借款，雖其抗辯已如數清償云云，惟均未能舉證以實其說，其空言主張與被告徐耀河並無系爭抵押債權，顯然乏據。㈡依卷附系爭抵押權設定契約書上所載，榮金公司於七十年八月三日提供如附表所示土地所有權全部予徐耀河、蘇慶滿等人設定不定期限之最高限額抵押權三千一百萬元，而於「訂立契約人」欄內權利人債權範圍部分將設定金額三千一百萬元分為六十二份，比例分配予各債權人，基此，蘇慶滿之債權範圍為六十二分之十二、徐耀河為債權六十二分之五，此種設定情形與一般最高限額抵押權係為擔保一定基礎關係下所生生不息之不特定債權，故於設定之初未就其抵押債權額明載，其債權總額需待雙方決算後始能確定之情形迴異。又依該契約書「聲請登記以外之約定事項」欄復載明系爭抵押權包括債務人對債權人現在之債權在內，參酌榮金公司並不爭執其於設定系爭抵押權時已陷於財務困難，衡諸經驗法則及上述設定情形，若非榮金公司對徐耀河、蘇慶滿等負有債務，焉會輕率依債權比例設定系爭抵押權予徐耀河、蘇慶滿，反自縛財務週轉之理？㈢附表所示土地於七十二年三月二十四日及七十五年十月二十九日經其他債權人即訴外人臺灣省合作金庫、臺灣省中小企業銀行竹東分行聲請拍賣時，徐耀河、蘇慶滿等均參與分配，榮金公司始終未對之異議，為榮金公司所不爭執，復經本院調取本院七十五年度執字第二五００號執行卷核閱屬實，並有強制執行金額分配表一紙附卷可稽，參酌榮金公司當時仍陷財務困難之境，對此參與分配金額高達一千二百萬元（其中徐耀河為二百五十萬元、蘇慶滿為六百萬元），若果無該債務存在，又當何置於不聞不問？顯悖常理至明。㈣又本件抵押權設定原因雖均記載為「借款」，然依原告彭文吉到庭陳述訴外人洪木榮部分是生意往來之金錢，益徵徐耀河等人辯稱系爭抵押權乃為擔保設定當時已存在之債權，並非單純之借款等語為可採。㈤綜上，徐耀河、蘇慶滿等於系爭抵押權設定，之始既已對榮金公司存有該定之債權，榮金公司又未舉證證明業已清償，從而榮金公司請求確認其與徐耀河、蘇慶滿間並無抵押債權關係存在，並請求徐耀河塗銷系爭抵押權登記，請求蘇慶滿之繼承人辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記，為無理由，因而駁回榮金公司之請求。嗣榮金公司不服向臺灣高等法院提起上訴，經臺灣高等法院於八十三年十月十一日以八十三年度重上字第一三九號判決駁回榮金公司上訴而確定在案之事實，有本院八十二年度訴字第五八三號、臺灣高等法院八十三年度重上字第一三九號等民事判決附卷可稽，復經本院調閱各該卷宗查閱無誤。
⒉按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判
力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。查前案訴訟於判決理由中，就榮金公司與徐耀河、蘇慶滿間之系爭抵押債權是否存在之法律關係，本於其等辯論之結果，已為系爭抵押債權存在之判斷，業如前述，因此，系爭抵押債權之當事人即債務人榮金公司與債權人徐耀河、蘇慶滿等人間，就該法律關係即有既判力，榮金公司與徐耀河、蘇慶滿間不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判，應可認定。次查，原告就榮金公司與徐耀河、蘇慶滿間之系爭抵押債權於前案判決確定該抵押債權存在後，再就榮金公司與徐耀河、蘇慶滿間之系爭抵押債權起訴請求確認本件系爭抵押債權不存在之訴，原告雖不受前案確定判決既判力之拘束，然原告應就其等間之系爭抵押債權不存在負舉證之責，惟原告於本案中未提出任何之新訴訟資料或證據，僅以債權人始終未能提出任何債權憑證云云，而主張榮金公司與徐耀河、蘇慶滿間之系爭抵押債權不存在，尚不足採。
⒊次按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百四十四條第一項定有明文。此乃
我民法就消滅時效採抗辯主義，而不採請求權消滅主義之結果。是消滅時效完成後，不過發生債務人得拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅。準此，徐耀河、蘇慶滿對榮金公司之系爭抵押債權既屬存在，已如前述，縱該抵押債權經時效完成，但其抵押債權並不因而歸於消滅，從而，原告主張徐耀河、蘇慶滿就系爭抵押之債權因罹於時效而消滅，據以提起確認被告己○○之被繼承人徐耀河、被告申○○等十五人之被繼承人蘇慶滿與訴外人榮金公司間就系爭抵押債權不存在之訴，亦非正當。
⒋綜上，被告己○○之被繼承人徐耀河、被告申○○等十五人之被繼承人蘇慶滿對訴
外人榮金公司之系爭抵押債權既經前案確定判決認該抵押債權存在，而原告復未能舉證證明前案確定判決所認定之系爭抵押權存在一節，有何不可採之處，則原告請求確認被告己○○之被繼承人徐耀河、被告申○○等十五人之被繼承人蘇慶滿對訴外人榮金公司之系爭抵押權不存在，洵屬無據，應予駁回。
㈢原告主張系爭抵押債權已因時效而消滅，而被告等未於上開抵押權擔保之債權請求
權消滅後五年內行使其抵押權，本件抵押權自已消滅，故而請求徐耀河之繼承人即被告己○○塗銷系爭抵押權登記，請求蘇慶滿之繼承人被告申○○等十五人辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記等語，是否有理由？⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。民法第
一百二十五條定有明文。查訴外人榮金公司之法定代理人彭文吉於前案訴訟自認曾向徐耀河借款，又系爭抵押權設定原因均記載為「借款」等情，已如前述，另證人即彭文吉之妻亦為榮金公司股東、監查人之庚○○到庭證稱：榮金公司曾向己○○之父親徐耀河借款一百萬元，及向被告申○○等十五人之被繼承人蘇慶滿借款五百餘萬元等語（見本院九十三年六月三十日言詞辯論筆錄），是系爭抵押權所擔保之債權應屬借款債權一節，應可認定，則依前揭規定，該借款債權之消滅時效應為十五年。
⒉次按請求權時效因請求、承認、起訴而中斷；聲請強制執行與起訴有同一之效力，
另時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回者，視為不中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第一百二十九條第一項、第二項第五款、第一百三十六條第二項、第一百三十七條第一項分別定有明文。而對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人不得再聲請強制執行，有再聲請強制執行者，視為參與分配之聲明，修正前強制執行法第三十三條定有明文。又強制執行，依債權人之聲請為之。債權人聲請強制執行，應提出執行名義之證明文件。有執行名義之債權人聲明參與分配時，亦應提起該執行名義之證明文件。為同法第五條第一項、第六條第一項、第三十四條第一項所明定。復依同法第三十八條規定，參與分配之債權人，除有優先權者外，應按其債權額數，平均分配。足徵聲明參與分配亦屬強制執行之程序。兩者分配結果相同。是依民法第一百二十九條第二項第五款規定，應認與起訴有同一效力，有請求權消滅時效中斷之效力（最高法院八十二年度臺上字第二五九號判決要旨可資參照）。查系爭土地於七十二年三月二十四日及七十五年十月二十九日經訴外人臺灣省合作金庫、臺灣省中小企業銀行竹東分行聲請拍賣時，訴外人徐耀河、蘇慶滿等人均聲明參與分配，原告始終未對之異議之事實，業如前述，而訴外人徐耀河、蘇慶滿等人參與分配，既未經其等撤回聲請或被法院駁回，揆諸上開說明，自已發生中斷時效之效力，並應自中斷之事由終止時，重行起算時效。據此，本件若自徐耀河、蘇慶滿等人前揭最後參與分配之時點即七十五年十月二十九日重行起算十五年之消滅時效期間，應係於九十年十月二十九日期間屆滿，而於翌日（即同年月三十）時效完成。
⒊末按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成
後五年間，不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第八百八十條定有明文。是以，本件依前述，系爭抵押債權縱認於九十年十月三十日因時效完成而消滅，惟自上開時點起算五年除斥期間，其期間屆滿之日為九十五年十月三十日，則系爭抵押權在期間屆滿之翌日即同年十月三十一日消滅。
⒋綜上，本件系爭抵押債權被告之被繼承人徐耀河及被告申○○之被繼承人蘇慶滿等
既曾於七十二年三月二十四日及七十五年十月二十九日聲明參與分配，縱其等於事後未再向債務人即榮金公司為請求，惟系爭抵押債權已因徐耀河、蘇慶滿等人聲明參與分配而中斷，經重行起算時效之結果，該抵押權亦需至九十五年十月三十一日始行消滅，則原告主張被告等未於上開抵押權擔保之債權請求權消滅後五年內行使系爭抵押權等語，即屬無據，其請求徐耀河之繼承人即被告己○○塗銷系爭抵押權登記，請求蘇慶滿之繼承人被告申○○等十五人辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
綜右所陳，被告己○○之被繼承人徐耀河、被告申○○等十五人之被繼承人蘇慶滿
對於訴外人就系爭最高限額抵押權既仍有債權存在，且縱認該債權於徐耀河、蘇慶滿等於七十二年三月二十四日及七十五年十月二十九日聲明參與分配後，未曾再向榮金公司請求，該抵押權亦需至九十五年十月三十一日始行消滅等情，均如前述，則原告本於民法第七百六十七條及繼承之法律關係，請求確認被告己○○、被告申○○等十五人與訴外人榮金公司間並無抵押債權存在，並請求被告己○○塗銷該抵押權登記，及被告申○○等十五人辦理繼承登記後塗銷系爭抵押登記，自屬無據，應予駁回。
因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項。
中華民國九十三年九月十日
臺灣新竹地方法院民事第一庭
法官謝永昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
書記官蕭宛琴中華民國九十三年九月十日┌─────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬─────────────────┬─┬────────────┬─────────┬────────────┤│編│土地坐落│地│面積││現登記抵押權人之權利人、││├───┬────┬───┬────┤├──┬──┬──────┤所有權人│權利價值及權利範圍││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├─┼───┼────┼───┼────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼────────────┤│一│新竹縣│竹東鎮│四重埔│四八（重│建│０│三四│五八．八八│一、子○○所有權應│一、權利人蘇慶滿、權利價│││││段（重│測前為二│││││有部分為一００│值三千一百萬元、債權│││││測前為│九九之九│││││０分之三八七。│範圍六二分之一二。│││││三重埔│）│││││二、甲○○所有權應│二、權利人己○○、權利價│││││段）││││││有部分一０００│值三千一百萬元、債權│││││││││││分之六一三。│範圍六二分之五。│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼────────────┤│二│新竹縣│竹東鎮│四重埔│五九（重│雜│０│０二│九六．八七│子○○所有權全部。│一、權利人蘇慶滿、權利價│││││段（重│測前為二││││││值三千一百萬元、債權│││││測前為│九九之二││││││範圍六二分之一二。│││││三重埔│四）││││││二、權利人己○○、權利價│││││段）│││││││值三千一百萬元、債權││││││││││││範圍六二分之五。│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼────────────┤│三│新竹縣│竹東鎮│四重埔│六０（重│建│０│００│０五．０五│子○○所有權全部。│一、權利人蘇慶滿、權利價│││││段（重│測前為二││││││值三千一百萬元、債權│││││測前為│九九之一││││││範圍六二分之一二。│││││三重埔│八）││││││二、權利人己○○、權利價│││││段）│││││││值三千一百萬元、債權││││││││││││範圍六二分之五。│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼────────────┤│四│新竹縣│竹東鎮│四重埔│六一（重│建│０│０五│二七．八四│子○○所有權全部。│一、權利人蘇慶滿、權利價│││││段（重│測前為二││││││值三千一百萬元、債權│││││測前為│九九之二││││││範圍六二分之一二。│││││三重埔│０）││││││二、權利人己○○、權利價│││││段）│││││││值三千一百萬元、債權││││││││││││範圍六二分之五。│└─┴───┴────┴───┴────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴────────────┘