臺灣高等法院92年度上國易字第16號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上國易字第16號民事判決

裁判日期：民國93年01月05日

裁判案由：國家賠償

臺灣高等法院民事判決九十二年度上國易字第一六號
上訴人瑞珉環保工程有限公司法定代理人 曾馨慧 訴訟代理人 吳聖欽 律師被上訴人新竹市政府法定代理人 林政 則訴訟代理人 楊隆源 律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二十三日台灣新竹地方法院九十二年度國字第一號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月二十二日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八十二萬五千零九十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件屬所謂：無依據法律授權而制定之法規命令為基礎而侵害人民自由或權利之
個案，依學者 廖義男 先生上開見解，本件當以做成撤銷營業許可證，為違法行政處分之被上訴人機關為賠償義務機關。蓋發布「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」之行政院衛生署，並非具體為行政處分之機關，上訴人並不因行政院衛生署之單純發布上開辦法而生無法營業之損害，而係被上訴人機關公務員未依「法律保留」原則審慎從事；且本件撤銷營業許可證之行政處分流程迥異於一般，並無基層承辦人員之簽請處分上訴人，完全是環保局劉局長主導，被上訴人顯然係故意為違法之行政處分，無理由由衛生署負賠償責任。
㈡按國家賠償法第八條所稱之損害發生，係指法益遭受不利益之情形而言，但於公
務員行使公權力之行為，究係適法或違法，尚在行政爭訟程序救濟中者，似應自行政爭訟確定時起算。佐以最高法院九十二年度台上字第七三一號民事判決之見解，益可見於公務員之行為是否違法尚未確定前，無從依國家賠償法規定請求賠償，時效無從起算。再按，人民對於違法之行政處分，先依行政爭訟程序請求救濟，嗣行政爭訟程序得到有利之結果，即訴願或再訴願決定，或行政法院之判決，認為原處分違法，而撤銷機關之原處分者，人民可據此決定或判決，主張及證明原處分確實不法侵害其權利，而依國家賠償法之規定，請求賠償。如人民不待行政爭訟確定公務員行為違法，貿然提出國家賠償之訴，即有可能產生行政爭訟有利於己，國家賠償訴訟卻遭受不利益判決之結果。上訴人於行政訴訟尚未判決之前，實無從確知原處分是否違法，依最高法院四十六年度台上字第三四號判例意旨，時效無從起算。
㈢以營業總額最低之八十七年度為例，上訴人公司平均每月營業額為三十七萬五千
八百五十七元，就一般廢棄物之清運部分，上訴人僅主張以八十八年一至六月份一般廢棄物清除業務之平均營業額即每月十二萬七千九百二十二元為基礎，參酌「同業利潤標準表」，計算上訴人損害之金額，應屬合理。再者，「同業利潤標準表」並非處罰納稅人之標準，僅因營業稅納稅人並未採用記帳而以核課方式報稅，稅捐稽徵機關核課勢必要有相當之依據，「同業利潤標準表」即是稅捐稽徵機關調查同業利潤所得之合理標準，該標準表並未加入處罰之目的，蓋稅捐稽徵法及相關稅法即有滯納之處罰規定，根本不可能寓處罰於「同業利潤標準表」，是被上訴人認為「同業利潤標準表」係處罰納稅人之依據，不能依此為標準云云，即無足採。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提 翁岳生 編行政法下冊節本、廖義男著國家賠償法節本、最高法院九十二年度台上字第七三一號判決為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」係行政院環境保護署所發佈，而行
政院環境保護署係被上訴人之主管上級機關，被上訴人自應依上級機關所發佈之命令依法執行職務，且上開辦法於經有關權責機關宣告廢止或無效以前，仍屬合法有效之法規命令，被上訴人係行政機關自應依法遵守，至為明灼。倘認本件被上訴人所為撤銷上訴人之許可証之行為，已對上訴人造成損害，惟因被上訴人並無制定與審查法規之權限，自非賠償義務之機關，上訴人請求被上訴人賠償，並無理由。
㈡營利事業各業所得額同業利潤標準，係稅捐稽徵機關對於未依限辦理結算申報或
未提示帳簿文件之營利事業核定其所得額及應納稅額之用（見所得稅法第七十九條及八十三條），由於係屬懲罰之性質，故其標準遠較各行各業之實際獲利情況為高。又事業單位營業利潤之多寡，應係取決於該事業單位經營成本、經營方法與專業能力等諸多因素，因此縱係從事同一事業，其盈虧亦未必相同，且同一事業之每年盈虧，亦不一致。依上訴人所提八十五年至八十八年之營利事業所得稅結算申報書，上訴人前開三年之平均營業淨利率僅為百分之二、五七，其中八十六年甚至係處於虧損之狀態，此乃為上訴人真實之經營利潤，為免除計算之困難，並防止上訴人受有不當得利，自應以上開三年之平均營業淨利率百分之二、五七為計算標準較為客觀及允當。再者，上訴人於原審九十二年七月十七日提出之陳報狀自承八十八年廢棄物清理之營業額只有五十五萬四千一百四十四元，與起訴狀所載不同，即便要以八十八年營業額計算，亦不能以起訴狀金額為準。
三、證據：援用第一審所提立證方法。理由
一、按「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」，國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項分別定有明文。是依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴。本件上訴人於九十一年七月一日即以書面向被上訴人請求本件損害賠償，有上訴人提出蓋有被上訴人收文戳章之國家賠償請求書一件附於原審卷第二十頁可憑，而被上訴人於收受前開書面請求後，並未與上訴人進行協議，亦為被上訴人所不爭執，上訴人旋於九十二年二月十七日對被上訴人提起本件國家賠償訴訟，參諸前開法律規定，並無不合。又按，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。依第二條第二項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。同法第二條第二項、第九條第一項定有明文。本件作成撤銷上訴人第一類丙級清除許可證之行政處分之公務員為被上訴人機關所屬公務員，是上訴人以被上訴人為賠償機關，提起本件國家賠償訴訟，於法亦無不合，亦應說明。
二、上訴人起訴主張：上訴人公司為取得廢棄物清除許可證之廢棄物清除機構，依法得從事一般廢棄物及一般事業廢棄物之清除，於八十八年三月九日申請增加清運量，逾三個月未獲答覆，迄同年三月間及六月間因輕微違規，經被上訴人於八十八年七月五日、七月六日連續告發處罰，並即於七月八日以上訴人違規情節重大為由，為撤銷上訴人之第一類丙級清除許可證行政處分。上訴人對該行政處分不服，雖提起訴願及再訴願均遭駁回，然嗣提起行政訴訟，經最高行政法院以九十年度判字第二○三○號判決，認被上訴人所為撤銷上訴人清除許可證之行政處分，所依據之「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第三十條之規定，並未經行為時母法即「廢棄物清理法」之明確授權，有違憲法第二十三條法律保留原則，而認被上訴人上開撤銷上訴人清除許可證之行政處分係屬違法確定在案。是被上訴人明知行政院環保署訂定發布之管理辦法第三十條未經行為時母法明確授權，違反憲法第二十三條之「法律保留原則」，仍據此違法撤銷上訴人許可證，其所屬公務員執行職務行使公權力，顯然係出於故意或過失，致上訴人並因而受有無法營業之損害。為此依國家賠償法第二條第二項之規定，求為被上訴人應給付八十二萬五千零九十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。
三、被上訴人則以：所謂故意過失應以公務員個人之主觀認識為判斷基準，公務員對於上級長官之命令並無審查權，被上訴人亦不知行政院環保署發布之公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法第三十條規定，有違反憲法第二十三條法律保留原則，被上訴人不能預見所適用之法規違法，並無任何故意或過失之可言，被上訴人所屬公務員依上級具有拘束力之指示而為行為自得以免責，況上訴人所請求之「營業損失」並非權利，其請求國家賠償，並無理由。另上訴人行為除違反廢棄物清理法之相關規定外，並已對被上訴人所屬環境保護局清潔隊員之生命、身體，造成嚴重且急迫之危險，被上訴人為避免所屬環境保護局清潔隊員之急迫危險，亦得依民法第一百五十條第一項規定，主張緊急避難而免責。況依上訴人之違法情節，即使被上訴人不得依上開管理辦法予以撤銷清除許可證，惟依廢棄物清理法第二十五條規定，仍得予以勒令停工或停業，其處分亦等同撤銷許可證，上訴人仍不得營業。又被上訴人係於八十八年七月八日對上訴人作出撤銷第一類丙級廢棄物清除許可證之行政處分，上訴人當時即知悉損害之發生，然上訴人遲至九十二年二月十七日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權，顯已罹於二年之時效。再依上訴人八十五年至八十七年三年間之營利事業所得稅申報書以觀，上訴人之平均營業淨利率僅為百分之二‧五七，其中八十六年甚至係處於虧損之狀態，上訴人主張以營利事業各業所得額同業利潤標準即營業淨利為百分之十五計算無法營業之損失，應不可採等語，資為抗辯。
四、上訴人主張其原領有被上訴人所核發之廢棄物第一類丙級清除許可證，於八十八年三月一日、八十八年六月二日、八十八年七月八日在新竹市垃圾掩埋場，經被上訴人所屬人員發現上訴人於清除一般廢棄物時，挾帶有醫療院所產生之有害事業廢棄物，遭被上訴人於八十八年七月五日、八十八年六月二日、八十八年七月八日開單告發，並以上訴人違反行為時（修正前）廢棄物清理法第十三條第三項規定，而依同法第二十五條第一項第一款，就前開八十八年三月一日、八十八年六月二日之違規行為，各裁處十五萬元之罰鍰，另以上訴人已三次挾帶有害事業廢棄物進入掩埋場，依九十一年十月九日廢止前之公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法第三十條第一項第六款規定，以竹市府三處字第○一二九三一號處分單，撤銷上訴人所領有之第一類丙級清除許可證。其後被上訴人前開撤銷廢棄物清除許可證之行政處分，經最高行政法院九十年度判字第二○三○號判決，以行政院環境保護署未經行為時法律明確授權，即訂定發布「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第三十條，有違反憲法第二十三條「法律保留原則」為由，撤銷被上訴人關於撤銷上訴人廢棄物清除許可證之行政處分之事實，已據上訴人提出新竹市政府告發單、處分書、最高行政法院九十年度判字第二○三○號判決書影本為證，並為被上訴人所不爭執，可信實在。上訴人又主張被上訴人明知行政院環保署訂定發布之管理辦法第三十條未經行為時母法明確授權，竟違反憲法第二十三條之「法律保留原則」，仍據此違法撤銷上訴人許可證，其所屬公務員執行職務行使公權力，顯然係出於故意或過失，致上訴人並因而受有無法營業之損害，應依國家賠償法第二條第二項規定，賠償上訴人所受損害，但為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。
五、經按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項前段定有明文。故依國家賠償法第二條第二項前段所定，公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任者，應具備㈠行為人須為公務員㈡須為執行職務行使公權力之行為㈢須係不法之行為㈣須行為人有故意過失㈤須侵害人民之自由或權利㈥須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當，最高法院九十年度台上字第三七一號判決亦揭示此旨，可供參考。是如公務員於執行職務並無故意或過失，縱人民自由或權利遭受損害，國家亦無應負損害賠償責任之可言。本件經查，被上訴人以上訴人於八十八年三月一日、三月十八日、六月二日，因夾帶感染性事業廢棄物，進入新竹市垃圾掩埋場經處分，前後計達三次（三月十八日違規部分另案審理），均因未依審查通過文件內容辦理，違反行為時仍有效之公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法第二十二條規定，經被上訴人認定為情節重大之違規行為，依公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法第三十條第一項第六款規定，撤銷其第一類丙級清除許可證（見原審卷㈠第十頁）。前開公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法第三十條，雖經最高行政法院九十年度判字第二０三０號判決（見原審卷㈠第十一頁），認定其母法即廢棄物清理法於上訴人行為時對於違反該法規定之行為僅有罰鍰、停工或歇業之處分，並無撤銷廢棄物清除許可證之處罰，乃行政院環保署未經行為時法律明確授權，即訂定發布「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第三十條，其有違反憲法第二十三條「法律保留原則」，因而撤銷被上訴人依該辦法所為撤銷之上訴人第一類丙級廢棄物清除許可證之行政處分。惟被上訴人所為撤銷上訴人第一類丙級廢棄物清除許可證之行政處分，係依據行政院環保署訂定發布之「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第三十條，被上訴人並於撤銷上訴人許可證之處分通知單上載明違反事實、處分內容及所適用之法令等，其行政處分明確，形式上並無瑕疵。又被上訴人機關所屬公務員，就法規命令是否違反法律保留原則，並非有權解釋機關，其於撤銷上訴人前開許可證時，前開環保署訂定發布之「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第三十條，尚未經有權機關認定其違法或經廢止，則被上訴人行政處分所依據之「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第三十條，雖經最高行政法院認定逾越廢棄物清理法之授權範圍，有違反憲法第二十三條「法律保留原則」，而屬不法行為，但尚難憑此即認被上訴人所屬公務員於為此行為時，有明知行政處分所依憑法規之母法有違反憲法所定法律保留，而故意違反。又被上訴人為為撤銷上訴人第一類丙級廢棄物清除許可證之行政處分後，上訴人即依程序提起訴願及再訴願，均經駁回，亦為上訴人所是認，則於經最高行政法院撤銷前所為處分為公務員依法行政之範疇，亦難認被上訴人所屬公務員於行為時，有應注意能注意，卻疏未注意所適用之法規之母法有違反法律保留之效力問題，而遽認為有過失。是上訴人主張被上訴人明知環保署訂定發布之管理辦法第三十條，未經行為時母法明確授權，違反憲法第二十三條之「法律保留原則」，仍據此違法撤銷上訴人許可證，其所屬公務員執行職務行使公權力，顯係出於故意或過失，應依國家賠償法第二條第二項之規定，賠償所受損害云云，並不可採。
六、上訴人又主張本件撤銷營業許可證之行政處分流程迥異於一般，並無基層承辦人員之簽請處分上訴人，完全是環保局劉局長主導，被上訴人顯然係故意為違法之行政處分。且上訴人違規三案中之第一案竟後於第二案告發處罰，可見於第一案上訴人之違規情節應屬輕微，是被上訴人本於行政秩序罰之便宜原則，原本已經放棄處罰，直到上訴人六月二日再次輕微違規，被上訴人始翻出三月一日舊案，併六月二日新案，兩案連續一併處罰，坐實上訴人有所謂「情節重大之違規行為」要件，其違法撤銷上訴人許可證實含有惡意成分存在云云。惟查，上訴人為經被上訴人核可之第一類丙級清除機構，許可清除之廢棄物種類為橡膠屑、礦渣、灰渣及一般廢棄物，最終處置地點為新竹市垃圾掩埋場，竟於八十八年三月一日、八十八年六月二日、八十八年七月八日在新竹市垃圾掩埋場，經被上訴人所屬人員發現上訴人於清除一般廢棄物時挾帶有醫療院所產生之有害事業廢棄物，則不論是否上訴人所稱之輕微違規，上訴人確有違反廢棄物清理法第十三條第三項規定甚明。至上訴人行為時廢棄物清理法臺灣省施行細則第二十三條僅明示執行稽查時，應將違反之人、事、時、地等項，載明告發單，並未規定稽查機關，應於一定期限內開具處分單，而政府機關處理公文期限之立意，僅在督促各級公務人員於處理公務案件時應妥慎注意期限進行，提昇行政效率，惟於各案進行時，倘有延滯情形，除行政效率應受指責外，對於原處分之合法性並無影響，此參諸最高行政法院駁回上訴人所訴，關於請求撤銷其八十八年三月一日、六月二日之違反行為之處罰亦明（見原審卷㈠第十二頁），是上訴人僅以「被上訴人八十八年三月一日及六月二日執行稽查，迄同年七月五日及六日始處分」，而未另舉證證明，其遽謂有特定人員主導處罰，為惡意撤銷上訴人許可證，並不可採。至被上訴人所屬環保局公務員於處理上訴人公司違規案時，僅擬具罰款及申請展延不予同意之簽呈（見原審卷㈡第二七六頁），亦不足遽認為被上訴人機關環保局長故意主導而為違法行政處分。上訴人主張被上訴人所為撤銷許可證之行政處分為惡意，亦不足採。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人故意違法撤銷上訴人之第一類丙級清除許可證，為不足採，被上訴人抗辯其所屬公務員所為撤銷上訴人許可證之行政處分無故意或過失，則屬可信。從而，上訴人本於國家賠償法第二條第二項規定，請求被上訴人賠償八十二萬五千零九十九元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審所持理由雖有不同，然為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉，爰未一一審酌，附此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年一月五日
民事第二庭
審判長法官張耀彩
法官黃嘉烈法官王仁貴正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年一月六日
書記官鄭兆璋