裁判字號：臺灣新竹地方法院92年國字第1號民事判決
裁判日期：民國92年09月23日
裁判案由：國家賠償
臺灣新竹地方法院民事判決九十二年度國字第一號
原告瑞珉環保工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳聖欽 律師被告新竹市政府設新竹市○○路○○○號法定代理人甲○○訴訟代理人 楊隆源 律師右當事人間請求國家賠償事件，本院於民國九十二年九月二日辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）八十二萬五千零九十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告為取得第一類丙級廢棄物清除許可證（以下簡稱廢棄物清除許可證）之廢棄物清除機構，依法得從事一般廢棄物及一般事業廢棄物之清除。原告於民國八十八年三月九日申請增加清運量，被告預設駁回立場，卻苦無理由，故公文遲延三個月餘未作答覆，直到原告陸續兩次輕微違規，被告始於八十八年六月十四日駁回原告增加清運量之申請，並於八十八年七月八日，以環○一○○八一號告發單及環○一二九三一號處分通知單撤銷上開廢棄物清除許可證在案。
（二）按對人民違反行政法上義務之行為，予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果，應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令，始符合憲法第二十三條之意旨。而原告為違規行為時廢棄物清理法對於違反該法規定之行為僅有罰鍰、停業、停工或歇業之處分，並無撤銷許可證之處罰，行政院環境保護署未經行為時法律明確授權，即訂定發布「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」（下稱管理辦法）第三十條，有違反憲法第二十三條之「法律保留原則」，故被告撤銷原告許可證，難謂有據，此業據最高行政法院九十年度判字第二○三○號判決釋明在案，因而撤銷被告關於撤銷原告廢棄物清除許可證之行政處分。而行政法院之判決，認為原處分確係違法，而撤銷機關之原處分者，人民自可據此決定或判決，主張及證明原處分確實不法侵害其權利，而依國家賠償法之規定，請求賠償。被告機關應依法行政，對於行政秩序罰須符合法律保留原則即明確性原則，難以諉為不知，是被告明知行政院環保署訂定發布之管理辦法第三十條未經行為時母法明確授權，違反憲法第二十三條之「法律保留原則」，仍據此違法撤銷原告許可證，其執行職務行使公權力顯然係出於故意或過失，原告並因而受有無法營業之損害。
（三）原告已於九十一年七月一日向被告提出損害賠償之請求，迄今已逾七個月，惟被告既不根據原告之請求開始協議，亦不表示賠償與否。原告於八十八年一至六月份之營業額共七十六萬七千五百三十四元，平均每月營業額為十二萬七千九百二十二元，依財政部公佈之「營利事業各業所得額同業利潤標準」，其中「一般事業廢棄物處理」同業利潤標準淨利率為百分之十五，以此標準計算，原告每月營業之淨利為一萬九千一百八十八元（計算方法：127,922×15%=19,188），自八十八年七月八日起，其間經最高行政法院於九十年十一月二日撤銷新竹市政府違法行政處分，被告延至原告提出本件國家賠償訴訟之日止，仍未恢復申請人之清除許可證，原告因新竹市政府之違法行政處分，致有四十三個月之期間無法營業，因此受有八十二萬五千零九十九元之營業損失（計算方法：19,188×43=825,099），爰依國家賠償法第十一條第一項之規定，請求賠償上開金額之損失。
（四）對被告答辯之陳述：
⑴按所謂國家之公務員行使權力而侵害人民自由或權利之行為，如無法律之依據
，或無依據法律授權而制定之法規命令為其基礎，又無其他阻卻違法之事由如正當防衛等存在時，其行為即屬不法。查被告關於撤銷原告清除許可證之行政處分，業經最高行政法院以被告機關所據以撤銷之「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第三十條，有違憲法第二十三條之法律保留原則，因而撤銷被告上開違法之行政處分在案。是被告依據未經法律明確授權之違法行政命令，對原告為撤銷許可證之行政處分，該行為自屬不法。另行政程序法第四條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」，此即所謂之「依法行政」原則，公務員應依法行政，對於法律保留原則自難諉為不知。果如被告所辯，被告依上級機關所發布之命令行事即可一概免責，而上級機關又認為實際上作成行政處分者係下級機關，上下互相推諉，人民對於國家之不法侵害行為將無任何救濟管道。是被告推諉稱本件係因上級機關行政院環境保護署過失發佈違法行政命令，被告僅是依法令行事，並無過失不法可言云云，即無足採。
⑵次按公務員服務法第二條規定：「長官就其監督範圍以內所發命令，屬官有服
從之義務。但屬官對於長官所發命令，如有意見，得隨時陳述」，該所謂命令，係指上級長官就特定、具體之事項，所為之職務命令而言；而本件係適用抽象之行政命令，被告機關人員尚有行政裁量權決定處分內容之情形有所不同。被告對於作成行政處分所依據之行政命令，本應注意其是否符合法律保留原則，詎被告不查，因此作成違法行政處分，致原告權利受損，自應負國家賠償責任。再原告違規三案中之第一案竟後於第二案告發處罰，可見於第一案原告之違規情節應屬輕微，是以被告本於行政秩序罰之便宜原則，原本已經放棄處罰。原告於八十八年三月九日提出增加清運量之申請，被告機關預設駁回立場，卻苦無理由，故公文遲延三個月餘未作答覆，直到原告六月二日再次輕微違規，被告機關始翻出三月一日舊案，併六月二日新案，兩案連續一併處罰，坐實原告有所謂「情節重大之違規行為」，其違法撤銷原告許可證實含有惡意成分存在。
⑶人民之自由或權利者，係指憲法所保障及法律所維護之人民一切自由及權利而
言。所謂權利，包括生存權、工作權、財產權、請願、訴願及訴訟之權，應考試服公職之權、受國民教育之權等。故舉凡人民之生命、身體、健康、自由、名譽，及物權、準物權、無體財產權及債權均屬之。而營業之利用可能性，因公權力之措施而被剝奪，無論係由於不法之勒令停業或歇業處分，人民對於因不能利用其營業所遭受之損失，包括其通常營業所可能獲得利潤之損失，自可請求國家賠償。舉輕明重，遭不法之勒令停業或歇業處分，尚可請求賠償營業損失，原告受被告機關不法撤銷清除許可證，因此所受之營業利潤損失，當然得向被告請求賠償。
⑸另避難行為必須客觀上不得已者，所謂不得已，乃指緊急避難行為在客觀上必
須為達避難目的之唯一且必要之手段，既被告自陳可以停工或停業為處分原告之手段，同樣達到禁止原告清運廢棄物之目的，則撤銷原告許可證即非唯一且必要之手段，且益徵被告為行政處分之時，違反比例原則，實有惡意刁難原告之嫌，是被告主張緊急避難免責，尚無可採。而所謂停工或停業應有時間之限制，不能令原告無限期的停工或停業，且縱被告對原告為停工或停業之處分，該處分亦不見得合法，惟不論如何，被告既然未對原告為停工或停業之處分，該等處分並不存在，自難以此假設之情況，即認原告並無損失。
⑸原告慘澹經營一般廢棄物清除之業務項目多年，營業額逐年攀升至八十八年度
之營業額平均每月十二萬七千九百二十二元，調查原告歷年營利事業所得稅申報資料，並不能反映原告受違法侵害當時之營業狀況，應以八十八年度一至六月份之資料為準，原告請求依同業利潤標準核算損受之營業損失，應屬合理。至醫療院所亦有一般廢棄物之清除工作，原告所承攬者，係醫療院所之一般廢棄物清理工作，提呈之統一發票所列之「垃圾清運」、「廢棄物清運」均屬一般廢棄物，醫療院所如南門醫院、惠民醫院及私人診所等，若要處理醫療廢棄物，均會委請具「有害廢棄物」清理許可證之業者處理。
⑹國家賠償法第八條第一項所謂之知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而
受損害之公務員行為係侵權行為，亦應一併知之，若僅知受有損害及行為人，而不知其行為係侵權行為，或公務員之行為是否違法尚未確定前，則無從依本法規定請求賠償，時效即無從進行，最高法院四十六年台上字第三十四號著有判例可參。查被告雖係於八十八年七月八日撤銷原告廢棄物清除許可證，然最高行政法院於九十年十一月二日作成九十年度判字第二○三○判決，認被告上開處分違法因而撤銷在案，原告於收受上開判決之後始確認被告機關之行政處分違法，迄九十二年二月十七日原告提起本件訴訟之日，並未逾二年之請求權時效。
三、證據：提出新竹市政府八十八年七月八日環○一○○八一號告發單、環○一二九三一號處分通知單、最高行政法院九十年度判字第二○三○號判決、國家賠償請求書、營業額、發票明細、營利事業各業所得額同業利潤標準表、八十五年至八十七年度營利事業所得稅結算申報書、營利事業所得稅查核準則、展延許可證獲准之公文、公司基本資料查詢、八十六年至八十八年營業額明細、八十六年一月至八十八年六月營業發票影本各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）被告並無故意或過失不法侵害原告之權利，依國家賠償法第二條規定請求國家賠償，必須公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利時，國家始應負賠償責任。被告固不否認因原告違規情節重大，而依據管理辦法第三十條第一項第六款規定，撤銷原告之許可証，惟被告並不知該管理辦法第三十條規定有違反憲法第二十三條之法律保留原則。依公務員服務法第二條前段規定：「長官就其監督範圍以內，所發之命令，屬官有服從之義務」，可知公務員對於上級長官之命令並無審查權，因之公務員依上級具有拘束力之指示而為行為得以免責。又依刑法第二十一條規定：依法令之行為，不罰；依所屬上級公務員命令之職務行為，不罰。足見公務員依法令或上級命令之行為，其行為並不具有違法性。行政院環境保護署係被告機關之主管上級機關，被告依據行政院環境保護署所發布之管理辦法第三十條第一項第六款規定而撤銷原告之許可証，係依上級機關所發佈命令之職務行為，自非不法之行為，並無違法性可言。
（二）關於因公權力行使所致之國家賠償責任，國家賠償法係採過失責任主義，即關於公務員不法侵害人民之自由或權利，以出於故意或過失者為限。又所謂故意過失，無論學說或實務見解均認為當以公務員個人之主觀認識為判斷基準。從而所謂故意，係指該為加害行為之公務員對於構成侵害行為之事實，明知而有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違反其本意者；所謂過失，係指該為加害行為之公務員雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意者，或其對於構成侵害行為之事實，雖預見其發生而確信其不發生者。至於過失之有無，一般言之，則應以是否怠於善良管理人之注意（即依交易上一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）為斷，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。被告係依據行政院環境保護署所發布之管理辦法第三十條規定而撤銷原告許可証，在本案經最高行政法院判決之前，被告並不知上開辦法違反憲法第二十三條法律保留原則，即連被告之上級機關在訴願及再訴願程序中亦認同該管理辦法之合法性，被告既非法律專家，又非立法或司法機構，並不能預見其違法，足見被告並無任何故意或過失之可言。
（三）另國家賠償法第二條之請求以侵害人民之自由或權利為限，所稱自由或權利，係指法律所維護及保障之一切自由及權利而言。所謂自由，包括憲法上所定之一切自由在內，如身體自由、居住遷徙自由、集會結社自由、言論出版自由等是。所謂權利，則包含人格權（如姓名權、生命權、身體權、健康權、名譽權、自由權等）、身分權（即親屬權）、財產權（如物權、準物權、無體財產權、債權）等屬之。本件原告之許可証，僅係作為清除廢棄物之許可証明文件而已，其本身並無經濟上之交換價值，更不得私自轉讓，足見該許可証並非前述之「權利」。又本件原告係起訴請求自八十八年七月八日起至九十年十一月二日止，合計四十三個月之無法營業之「營業損失」，營業損失亦非權利，原告之請求，並無理由，至為明灼。
（四）又被告所屬環境保護局清潔隊員 蔡杉松 於執行清除工作時，其左眼為雜物所傷，致左眼角膜潰傷住院診療，另有其他隊員因處理廢棄物，遭不明廢液灼傷眼膜。上開事件，均係因相關廢棄物清除業者未依法執行分類所導致。原告連續於八十八年三月一日、三月十八日、六月二日於清除一般廢棄物夾帶感染性事業廢棄物，進入新竹市垃圾掩埋場，其行為除違反廢棄物清理法之相關規定外，並已對被告所屬環境保護局清潔隊員之生命、身體，造成嚴重且急迫之危險，被告為避免所屬環境保護局清潔隊員之急迫危險，自得依據民法第一百五十條第一項規定主張緊急避難而免責。
（五）況且依據原告之違法情節，即使被告不得依「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」予以撤銷許可証，惟依廢棄物清理法第二十五條規定仍得予以勒令停工或停業，其處分等同撤銷許可証，原告仍不得營業，因之，原告請求無法營業之損失，亦無理由。
（六）按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅，國家賠償法第八條第一項規定甚明。以行政處分係屬違法為由，請求國家損害賠償時，不以該行政處分經撤銷或得到無效之確認判決為先決要件，被害人就其所受損害，得選擇或同時提起損害賠償訴訟或行政爭訟，以求救濟，足見國家損害賠償請求權時效之計算始點，並非以行政處分經撤銷或確定為無效之日為基準，而應以被害人知有損害時起算，被告係於八十八年七月八日對原告作出撤銷許可証之行政處分，並送達裁定書，原告當時即知悉損害之發生，故其對上開處分提起訴願、再訴願及行政訴訟。原告遲至九十二年二月十七日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權，顯已罹於二年之時效。
（七）再原告係從事一般事業廢棄物清運業務之公司，僅得清運一般廢棄物，不得清運醫療廢棄物，惟原告絕大部份營收竟均來自醫療院所，以原告所清運之廢棄物中經常夾帶醫療廢棄物之紀錄，被告認為原告有可能違法清運醫療廢棄物，其所謂一般事業廢棄物清運之收入是否完全確實為一般事業廢棄物清運之收入，不無疑問。且原告主張以八十八年一至六月份之營業額平均計算，並不合理，因為原告八十八年一月至八十八年六月之每個月營業額差異甚大，且原告起訴時主張八十八年一至六月份之營業額共七十六萬七千五百三十四元，平均每月營業額為十二萬七千九百二十二元，惟原告所提出之八十八年度營利事業所得稅申報書載八十八年度營業收入為二百六十八萬五千七百五十六元，扣除其前六個月之營業額七十六萬七千五百三十四元，後半年尚有一百九十一萬八千二百二十二元，足見在被告撤銷原告之許可証後，原告之營業額不減反增，比起八十八年前半年，成長二倍多，既然業績成長，原告何來營業損失？再者，營利事業各業所得額同業利潤標準，係稅捐稽徵機關對於未依限辦理結算申報或未提示帳簿文件之營利事業核定其所得額及應納稅額之用，由於係屬懲罰之性質，故其標準遠較各行各業之實際獲利情況為高。又事業單位營業利潤之多寡，應係取決於該事業單位經營成本、經營方法與專業能力等諸多因素，因此縱係從事同一事業，其盈虧亦未必相同，且同一事業之每年盈虧，亦不一致。本件原告八十五年至八十七年間之營業淨利與營業收入相比，其三年之平均營業淨利率僅為百分之二‧五七，其中八十六年甚至係處於虧損之狀態，為免除計算之困難，並防止原告受有不當得利，自應以上開三年之平均營業淨利率百分之二‧五七為計算標準較為客觀及允當。再者，原告於九十二年七月十七日提出陳報狀自承八十八年廢棄物清理之營業額只有五十五萬四千一百四十四元，與起訴狀所載不同，即便要以八十八年營業額計算，亦不能以起訴狀金額為準。
（八）末查，依修正前之「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第十二條規定：「許可証與核備文件之有效期限，由核發許可証或核備文件之主管機關核定之，除中央主管機關另有規定外，不得逾五年。」本件原告申請取得之許可証，其有效期間至八十八年十二月三十一日止，因此原告請求八十九年一月一日以後之無法營業之損害，容屬無稽。
三、證據：提出廢棄物清除許可證一件為證。
丙、本院依職權向最高行政法院調閱九十年度判字第二○三○號行政法院卷宗、向行政院環保署調閱原告本件訴願及再訴願資料、向財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局調閱原告八十三年度至八十八年度營利事業所得稅結算申報書暨申報時所附之會計查核表冊、向新竹市政府調閱原告歷年申請暨延展廢棄物清除許可證之相關資料及本件撤銷廢棄物清除許可證之簽陳資料。
理由
壹、程序方面：
一、按依本法請求損害賠時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原事實，不得更行起訴。國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項分別定有明文。是依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴。查本件原告於九十一年七月一日即以書面向被告請求本件損害賠償，有原告提出蓋有被告收文戳章之國家賠償請求書一件附於本院卷第二十頁可稽，而被告於收受上開書面請求後，並未與原告進行協議，亦為被告所不爭執，原告旋於九十二年二月十七日對被告提起本件國家賠償訴訟，揆諸上開法律規定，本件原告提起本件訴訟，程序上並無不合，先予敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告起訴主張其為取得廢棄物清除許可證之廢棄物清除機構，依法得從事一般廢棄物及一般事業廢棄物之清除，嗣於八十八年三月間及六月間輕微違規，經被告於八十八年七月五日、七月六日連續告發處罰，被告即以原告違規情節重大，而為撤銷原告之第一類丙級清除許可證行政處分。原告對該行政處分不服，而提起訴願及再訴願，均遭駁回，嗣提起行政訴訟，經最高行政法院以九十年度判字第二○三○號判決，認該撤銷原告清除許可證之行政處分所依據之「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第三十條之規定，未經行為時母法即「廢棄物清理法」之明確授權，有違憲法第二十三條之法律保留原則，而認被告上開撤銷原告清除許可證之行政處分係屬違法。是被告明知行政院環保署訂定發布之管理辦法第三十條未經行為時母法明確授權，違反憲法第二十三條之「法律保留原則」，仍據此違法撤銷原告許可證，其執行職務行使公權力顯然係出於故意或過失，原告並因而受有無法營業之損害。原告因此所受損害之金額以八十八年一至六月份之營業額共七十六萬七千五百三十四元，平均每月營業額為十二萬七千九百二十二元，依財政部公佈之「營利事業各業所得額同業利潤標準」，其中「一般事業廢棄物處理」同業利潤標準淨利率為百分之十五，以此標準計算，原告每月營業之淨利為一萬九千一百八十八元（計算方法：127,922×15%=19,188），自八十八年七月八日起，至原告提出本件國家賠償訴訟之日止，仍未恢復申請人之廢棄物清除許可證，原告因新竹市政府之違法行政處分，致有四十三個月之期間無法營業，因此受有八十二萬五千零九十九元之營業損失（計算方法：19,188×43=825,099），為此，爰依國家賠償法第二條第二項之規定，請求被告給付上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。
二、被告則以其並不知管理辦法第三十條規定有違反憲法第二十三條之法律保留原則，蓋公務員對於上級長官之命令並無審查權，公務員依上級具有拘束力之指示而為行為得以免責。又所謂故意過失應以公務員個人之主觀認識為判斷基準，被告係依據行政院環境保護署所發布之管理辦法第三十條規定而撤銷原告許可證，在本案經最高行政法院判決之前，被告並不知上開辦法違反憲法第二十三條法律保留原則，即連被告之上級機關在訴願及再訴願程序中亦認同該管理辦法之合法性，被告不能預見其違法，並無任何故意或過失之可言。且本件原告請求之「營業損失」並非權利，原告之請求無理由。另被告所屬人員於執行清除工作時，有數人因原告於一般廢棄物中夾帶醫療用廢棄物而受傷，其行為除違反廢棄物清理法之相關規定外，並已對被告所屬環境保護局清潔隊員之生命、身體，造成嚴重且急迫之危險，被告為避免所屬環境保護局清潔隊員之急迫危險，自得依據民法第一百五十條第一項規定主張緊急避難而免責。況依原告之違法情節，即使被告不得依上開管理辦法予以撤銷清除許可證，惟依廢棄物清理法第二十五條規定仍得予以勒令停工或停業，其處分等同撤銷許可證，原告仍不得營業。又被告係於八十八年七月八日對原告作出撤銷第一類丙級廢棄物清除許可証之行政處分，原告當時即知悉損害之發生，然原告遲至九十二年二月十七日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權，顯已罹於二年之時效。再依原告八十五年至八十七年三年間之營利事業所得稅申報書以觀，原告之平均營業淨利率僅為百分之二‧五七，其中八十六年甚至係處於虧損之狀態，原告主張以營利事業各業所得額同業利潤標準即營業淨利為百分之十五計算無法營業之損失，應不可採等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告原領有被告所核發之廢棄物第一類丙級清除許可證，於八十八年三月一日、八十八年六月二日、八十八年七月八日在新竹市垃圾掩埋場經被告所屬人員發現原告於清除一般廢棄物時挾帶有醫療院所產生之有害事業廢棄物，而經被告於八十八年七月五日、八十八年六月二日、八十八年七月八日開單告發，被告即以竹市府環三處字第○一二九二八號、竹市府環三處字第○一二九三○號處分通知單以原告違反廢棄物清理法第十三條第三項而依同法第二十五條第一項第一款規定就上開八十八年三月一日、八十八年六月二日之違規行為，各裁處十五萬元之罰鍰，並以原告已三次挾帶有害事業廢棄物進入掩埋場，而依公民營廢棄物清處理機構管理輔導辦法第三十條第一項第六款之規定，以竹市府三處字第○一二九三一號處分單撤銷原告領有之第一類丙級清除許可證。
（二）被告上開撤銷原告廢棄物清除許可證之行政處分，經最高行政法院九十年度判字第二○三○號判決認行政院環境保護署未經行為時法律明確授權，即訂定發布「公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法」第三十條，有違反憲法第二十三條之「法律保留原則」，被告依上開管理輔導辦法撤銷原告第一類丙級廢棄物清除許可證，乏其所據，而撤銷被告撤銷原告廢棄物清除許可證之行政處分。
（三）原告原所領有之廢棄物清除許證期限至八十八年十二月三十一日止屆至。
四、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任。惟賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅。知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。國家賠償法第二條第二項、第八條第一項前段、國家賠償法施行細則第三條之一分別定有明文。又依國家賠償法第五條之規定，國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。是依國家賠償法提起損害賠償，其有關之消滅時效，自應適用民法之規定。
而消滅時效，自請求權可行使時起算。此觀民法第一百二十八條規定即明。經查，本件原告原所持有之廢棄物清除許可證，係於八十八年七月八日由被告以原告已累計達三次挾帶有害事業廢棄物（醫療感染性廢棄物）進入新竹市掩埋場，違反公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法第三十條第一項第六款之規定遭撤銷在案，有竹市府環三處字第○一二九三一號新竹市違反廢棄物清理法案件處分通知單在卷可稽，原告知悉其廢棄物清除許可證遭撤銷後，即於八十八年七月二十七日具狀向台灣省政府提出訴願書，嗣台灣省政府於八十八年十一月十一日以八八府訴字第一六一一六四號決定書駁回原告之訴願，原告不服，即於八十八年向行政院環保署提起再訴願，而行政院環保署於八十九年三月八日以（八九）環署訴字第○○○六八八九號再訴願決定書駁回原告之再訴願，有台灣省政府八十八年十一月十一日以八八府訴字第一六一一六四號法附之訴願決定書、行政院環保署於八十九年三月八日以（八九）環署訴字第○○○六八八九號函附之再訴願決定書附卷可考。而原告於上開八十八年七月二十七日之訴願申請書中已載明被告所為撤銷原告廢棄物清除許可證之行政處分及顯有違背法令，並稱：「．．．．
（四）再查，依廢棄物清理法第十條之規定：主管機關得派員檢查事業廢物之．．．、清除．．．．必要時得採樣並索取有關資料，其不合規定者，應通知限期改善。，同法第十九條亦有主管機關命令改善之規定。縱本件訴願人（即原告）在不知情之情形下違反廢棄物清理法之規定，主管機關亦應命限期改善，惟本件主管機關均未命限期改善，即以情節重大遽為撤證處分，．．。（五）．．．況處分機關並無任何認定該醫療廢棄物為感染性事業廢棄物之依據，僅因訴願人就八十八年三月十八日違規之情事，業於八十八年六月十四日向台灣省政府提出訴願在案，原處分機關乃更加不悅而予加罰，並稱訴願人已累計達三次挾帶醫療事業廢棄物，情節嚴重，而予撤銷訴願人第一類丙級清除許可證，其認定事證不明確，科予重罰與前揭判例意旨未合，有違背法令之情事，應予以撤銷。」等語；而原告於八十八年十二月十五日再訴願申請書中亦稱：「．．．二、又再依廢棄物清理法第十九條亦有主管機關命令改善之規定，主管機關亦應命其限期改善，然原處分機關於八十八年三月一日認定本公司違反之當時，未即時作限期改善之通知，自八十八年六月二日（三日後本公司因收到處分通知，雖因措手不及而停止清除營運業務，而蒙受莫大損失，亦只得依法行事。）．．．．」等語，有訴願書及再訴願時之訴願書各一份在卷可按。由上可知，原告於接獲被告八十八年七月八日之撒銷其廢棄物清除許可證後應即知其因廢棄物清除許可證遭撒銷後即無法再為清除廢棄物之行為，而受有不能營業之損害，且原告於當時亦已認被告撤銷廢棄物清除許可證所為行政處分有違法之情事，縱原告於提起訴願及再訴願時所持理由，與最高行政法院認被告撤銷其清除許可證之行政處分係屬違法而撤銷該部分之行政處分所據之理由，並非全然相同，然遲至原告於八十九年四月十日向行政法院提起行政訴訟時之起訴狀中理由欄中亦稱：「貳、關於撤銷許可處分之違法問題：一、撤銷許可乃剝奪原告營業權利之最嚴重處分，相當於公司法第九條之命令解散，依中央法規標準法第五條第二款規定，應以法律定之．．。
二、被告機關撤銷原告許可證之法令依據即公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法第三十條第一項第六款規定，固屬形式上有效之法規，惟其母法即行為時廢棄物清理法第二十五條第一款所示之最重處分僅及於停工或停業，而未達撤銷許可層次，似此行政規章牴觸法律之規定，顯屬無效。．．．」等語，有原告提出附於行政法院八十九年度訴字第○一一八二號卷第五頁、第六頁之起訴狀可考，而最高法行政院九十年度判字第二○三○號判決亦認：「．．行為時廢棄物清理法對於違反該法規定之行為僅有罰鍰、停業、停工或歇業之處分，並無撤銷廢棄物清除許可證之處罰，行政院環保署未經行為時法律明確授權，即訂定發公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法第三十條，有違反憲法第二十三條之法律保留原則．．．．。原告執此指摘，為有理由，應由本院將此部分再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷，．．。」，此觀上開判決書第十三頁即明。足證原告至遲於八十九年四月十日提起行政訴訟時，亦應知有本件國家賠償責任原因及其受有損害之事實。原告現持上開最高行政法院之判決主張被告撤銷其清除許可證所為之行政處分乃屬違法，請求其因遭撤銷清除許可證不能營業之損害，然依上開所述，原告至遲於八十九年四月十日即知悉受有損害及國家賠償責任之原因事實，則本件國家賠償請求權自上開時日起算，至原告於九十一年七月一日以書面向被告請求國家賠償時，已逾二年之時效，是其於被告迄未進行任何協議，而於九十二年二月十七日向本院提起本件訴訟時，亦已逾二年之消滅時效。
五、原告雖主張被告係於八十八年七月八日撤銷原告廢棄物清除許可證，然最高行政法院於九十年十一月二日作成九十年度判字第二○三○判決，認被告上開處分違法因而撤銷在案，原告於收受上開判決之後始確認被告機關之行政處分違法，迄九十二年二月十七日原告提起本件訴訟之日，並未逾二年之請求權時效等語。然按「但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知有受損及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行」，固有最高法院四十六年台上字第三四號判例意旨可稽，惟「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法完判決有罪為準。」，最高法院七十二年台上字第七三八號亦著有判例可參。是依上開判例意旨與國家賠償法施行細則第三條之一規定加以參照，雖國家賠償法第八條所定「知有損害時」二年請求權時效之起算，應以請求權人知有損害事實及國家賠償責任原因事實，然該知有損害及國家賠償責任原因事實，應係請求權人主觀上已認知到公務員所為執行職務之行為係屬違法，並因該違法行為侵害其權利、自由，致其受有損害之事實即可，非必待公務員所為之行為業經法院判決確定其所為之行為係屬違法，始得謂知有國家賠償責任原因事實，蓋原告對被告撤銷其清除許可證之行政處分，提起訴願、再訴願及行政訴訟，係行使其公法上之權利，與提起本件國家賠償之訴，係行使其私法之請求權，性質不同，此二項權利，原得各別行使，故原告既已於最高行政法院判決前即認被告撤銷其清除許可證之行為乃係違法，且致其受有損害，則其主張應自最高行政法院判決時始確知被告所為係屬違法，故斯時始起算請求權時效，尚非可採。
六、綜上所述，本件原告依國家賠償法第二條第二項請求國家賠償，其請求權縱屬成立，惟既已罹於時效消滅，則原告請求被告給付八十二萬五千零九十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。
七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之舉證，經本院審酌後，核與判決之結果無影響，爰不一一加以論駁，附此敘明。
九、結論：原告之訴為理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年九月二十三日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官王鳳儀右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官王恬如中華民國九十二年十月三日