臺灣雲林地方法院113年度訴字第351號刑事判決

臺灣雲林地方法院刑事判決

113年度訴字第351號

公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告梁閔勛

指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3276號），本院判決如下：

　　主　文

梁閔勛犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑 陸年 。扣案如附表三編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表三編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　事　實

一、梁閔勛知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國113年3月11日17時33分前某時許，先以交友軟體Grindr（起訴書誤載Grinder，本院逕予更正）暱稱「現貨可面交」（後改暱稱為「(空白)」、「純0」）張貼「1/3000」之自我介紹文字，作為暗示販賣毒品之意，經執行線上巡邏勤務之員警發現後，遂佯裝購毒者，於同日17時33分許，以Grindr與梁閔勛取得聯繫後，梁閔勛改以通訊軟體LINE暱稱「 豬豬 」與警方洽談後續交易甲基安非他命之細節，經雙方約妥以新臺幣（下同）3,000元交易1公克之甲基安非他命，梁閔勛並提供其申設之中華郵政帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）供員警先匯款1,500元價金，剩餘之1,500元則約定於113年3月20日至桂賓大旅社內（址設雲林縣○○市鎮○路0號）面交。嗣梁閔勛於上開約定日期前往上開旅社房內，經警方向梁閔勛確認為本案毒品賣家後，將約定之價金1,500元交予梁閔勛，梁閔勛將附表三編號1所示之甲基安非他命2包交予警方之際，旋遭表明身分之員警當場逮捕而未遂，並扣得附表三編號1、2所示之物。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、證據能力

一、被告及辯護人爭執證據能力部分：

　　被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。員警於113年3月20日所製作之偵查報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及辯護人於本院準備程序時爭執證據能力（本院卷第116頁），且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定之例外情形，依法自無證據能力。

二、其餘本案所引用之證據部分：

　㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。是除前述經本院排除證據能力之部分外，其餘本判決所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第116至117頁），且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。

　㈡本判決下列所引用卷內之非供述證據，與本案犯罪待證事實具有關聯性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，且經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。　

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由　

　　訊據被告固坦承於Grindr使用暱稱「現貨可面交」，並張貼「1/3000」之自我介紹文字，復與佯裝購毒者之員警約妥以3,000元交易1公克之甲基安非他命，並提供本案帳戶供員警先匯款1,500元價金，剩餘之1,500元則約定於113年3月20日至桂賓大旅社內（址設雲林縣○○市鎮○路0號）面交。嗣被告於上開約定日期前往上開旅社房內，與員警進行交易，惟矢口否認有何涉犯販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我是被警察陷害，我之前真的沒有要販賣給他的意思，主要是他那個星期不斷私訊我，為了取得我的信任，這樣子不斷誘惑我、挖洞給我跳，才有這種想法，不然我之前那陣子都完全沒有要賣毒品，警察是陷害教唆等語；辯護人則為其辯護以：從警察看見被告刊登訊息，到被告真的跟警方聯繫有回應的時間，是從113年3月11日至同年月19日，已超過一個星期，從被告的回應裡也提到「前陣子剛好朋友在問，現在沒有」，可以看出被告後來沒有要再賣的意思。另從對話紀錄，被告表示他當時缺錢沒有貨，被告是在警方聯絡匯款後，才拿這些錢去購買毒品並跟警方交易，警方以陷害教唆方式創造犯罪，顯然已違反法律正當程序等語。經查：

一、被告於113年3月11日17時33分前某許，先以Grindr暱稱「現貨可面交」（後改暱稱為「(空白)」、「純0」）張貼「1/3000」之自我介紹文字，經執行線上巡邏勤務之員警發現後，遂佯裝購毒者，於同日17時33分許，以Grindr與被告取得聯繫後，被告改以LINE暱稱「豬豬」與警方洽談，經雙方約妥以3,000元交易1公克之甲基安非他命，被告並提供本案帳戶供員警先匯款1,500元價金，剩餘之1,500元則約定於113年3月20日至桂賓大旅社內（址設雲林縣○○市鎮○路0號）面交。嗣被告於上開約定日期前往上開旅社房內，經警方向被告確認為本案毒品賣家後，將約定之價金1,500元交予被告，被告將附表三編號1所示之甲基安非他命2包交予警方之際，旋遭表明身分之員警當場逮捕，並扣得附表三編號1、2所示之物等節，為被告及辯護人所不爭執（本院卷第120至121頁），並有雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第31至35頁）、Grindr暱稱及對話截圖（偵卷第57至61頁、第73頁）、LINE對話及匯款紀錄截圖（偵卷第63至71頁、第75頁）、LINE通話譯文（偵卷第77至87頁）、 大林 郵局帳號00000000000000號帳戶存摺封面翻拍照片（偵卷第117頁）、交易現場對話譯文（偵卷第17至21頁）、現場及扣押物照片（偵卷第89至101頁、第159頁、第169至175頁）、衛生福利部草屯療養院113年4月1日草療鑑字第1130300831號鑑驗書（偵卷第141頁）、114年1月2日草療鑑字第1131200088號鑑驗書（本院卷第87至90頁）各1份在卷可佐，及如附表三編號1、2所示之物扣案足憑，是此部分事實，首堪認定。　　

二、所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查本案被告所為販賣第二級毒品犯行雖係經員警誘捕偵查，然已實際取得部分價金即員警先行匯款之1,500元，且經被告於本院審理時自承：我可以賺一點自己施用的量，因為兩個人買，我可以少付一點錢，變相就是我可以賺施用的量，自己可以不用付那麼多錢拿那麼大量等語（本院卷第173頁），足徵被告就本案犯行確有從中賺取量差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為之。

三、警方所為偵查手段屬「釣魚偵查」之認定，分敘如下：

　㈠刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。

　㈡本案依證人即與被告進行交易之員警 賴威霖 於本院審理時證稱：我從事網路巡邏任務快2年，主要是看看各大社交軟體上有無違法情事，如毒品、色情、賭博均會查緝。本案偵辦經過為，113年3月初，我在Grindr上看到被告暱稱為「現貨可面交」，並在自介上寫「1/3000」，依我判斷這意思就是他有現貨可以面交，並且1公克為3,000元，已經是廣告販賣毒品，而Grindr比較會用的是甲基安非他命，加上行情大約是這樣，所以我進一步與他接洽，之後有不斷私訊對方，因為很多被告不會第一時間回訊息，也會更改暱稱，通常是為了躲避查緝，讓我們蒐證不完整，所以我們才會持續私訊，跟他洽談。對話中火焰的圖示，在他們術語裡是比較急的意思，這是為了讓對方看起來很急，他們才會覺得可能不是警察，有些人認為警察傳個1、2句就不會在繼續了，而被告暱稱雖然寫「現貨可面交」，於對話中又說要調貨，這種情況我們遇過很多，都是去跟上游拿貨再轉賣，調貨可能是他去跟上游拿藥等語（本院卷第146至161頁）。 佐以 附表一所示雙方Grindr、LINE對話訊息，被告一開始雖未即時回覆，惟據上述證人經驗，此乃網路交易常見賣家為躲避警方追查，而先行觀察買家是否為警察釣魚之情形，尚難認被告已中斷其犯罪意思。另被告後來雖曾回覆員警，其目前身上沒有東西，請求員警先行匯款，惟綜觀對話紀錄內容，僅見被告一開始曾提及「那陣子剛好朋友有在問，現在沒有」，嗣經員警回復「你之前說可以調啊」、「所以現在沒有了？」，被告隨即回覆「要問看看」、「你要多少？」等語，未見被告曾明確向員警表示拒絕交易之情形，後續雙方即約妥交易毒品數量、價格，並經員警先行匯款部分款項予被告。是被告於一開始即以Grindr使用暱稱「現貨可面交」，並在自我介紹欄張貼「1/3000」等暗示販賣毒品之文字，足認被告原已具有犯罪之意思，員警後續持續私訊被告，實乃具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，而提供機會以引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦之手段；雖員警於過程中態度積極、多次私訊被告，惟考量偵辦案件之手法本有多樣，上開之舉應屬合理之偵查手段。況過程中被告未曾明確拒絕交易，難認其曾有明顯中斷犯罪之意思，業如前述，是依上開證人所述及依卷內資料，難認司法警察有使原無犯罪之意思之行為人，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意而著手犯罪行為實行之情形。

　㈢復觀諸被告於審理程序時自陳：我一開始確實以暱稱「現貨可面交」，並張貼「1/3000」之自我介紹，「1/3000」就是那時候甲基安非他命的價格，我後來冷靜下來後覺得不可以這樣，就馬上刪除，沒有繼續PO，那時候缺錢、心煩，想說交個朋友，確實也可以賺一點施用的量等語（本院卷第170至173頁）。依被告所述，其以上開暱稱張貼該自我介紹文字即有要販毒的意思，後續雖有更改暱稱並刪除自介文字，惟斯時員警業已發現後被告上開暱稱及自介文字，並佯裝為購毒者，與被告聯繫交易毒品事宜，被告於對話過程中亦未曾明確拒絕毒品交易，僅因身上無現貨，有與員警協調購買毒品數量及價金，並經員警先行匯款部分購毒價金，已如前述，益徵員警並無使用引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為。　

　㈣綜上，足見依被告所陳其主觀上本即有販毒之意思，始會於一開始以暱稱「現貨可面交」，並張貼「1/3000」之自我介紹文字，依上開裁判意旨，員警後續雖持續不斷傳送訊息予被告確認何時可以交易毒品，均非員警以不正當方法教唆創造犯意。又被告依約面交毒品，自屬販賣毒品之著手，僅因購毒者為自始不具購毒真意之員警，致不能真正完成販賣行為，而屬販賣未遂。是辯護人及被告抗辯本案屬陷害教唆，尚非無據。

四、綜上，本案事證已臻明確，被告前揭所辯，不足採信，其所為販賣第二級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑　

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告已著手於犯罪行為之實施，而未至販出既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、爰審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，染癮後難以戒除，除影響其個人及家庭生活外，更可能因此衍生其他犯罪，嚴重破壞社會治安，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身施用利益而販賣毒品，對國家、社會及個人之傷害至深且鉅，應予嚴正非難；犯後復於本院準備程序及審理時改口否認犯行（此為被告防禦權之行使，本院雖未以此作為加重量刑之依據，但與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應納入量刑因素之一部予以通盤考量，以符平等原則），不願真誠面對自己行為所鑄成之過錯，撇清自己應負之責任，顯見其犯後態度消極，未見悔悟之意，實不宜輕縱，就犯後態度部分無從為其有利之考量；惟考量本案販賣毒品之對象為1人、數量非鉅、販賣金額為3,000元及其所欲獲取量差之利益，與大盤、中盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別，復因警誘捕偵查而尚未實際流入市面；另參酌被告於本院審理時自陳之教育程度、家庭生活、工作及經濟狀況（本院卷第174至175頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。檢察官雖於審理時具體求刑有期徒刑8年（本院卷第178頁），然本院認檢察官以被告於審理中否認犯行，耗費司法資源調查，及被告所為之行為等作為求刑基礎，仍略為過重，而以量處如主文所示之刑較為適當，一併說明。

四、沒收　

　㈠扣案如附表三編號1所示甲基安非他命2包，乃被告本案販賣而遭員警查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。另用以包裹上開甲基安非他命之外包裝袋2個，依現行實務採行之鑑定方法，仍有極微量之甲基安非他命殘留，無法完全析離，亦無析離之實益與必要，俱應視為一體，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失而不復存在，爰不另行諭知沒收銷燬。

　㈡扣案如附表三編號2所示不詳廠牌手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000），係供被告所有，用以刊登販毒訊息、聯絡佯裝為買家之員警之物，業據被告供明在卷（本院卷第120、167頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　㈢員警喬裝為買家而匯款至本案帳戶之1,500元，未經被告返還員警，此經證人即員警證述在卷（本院卷第155至156頁），核屬被告本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前項規定宣告沒收，且因犯罪所得未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

　㈣至其餘如附表三編號3至5所示之扣案物雖為被告所有，然無證據顯示與本案犯行相關，檢察官亦未聲請宣告沒收，故不於本案宣告沒收，一併敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官曹瑞宏提起公訴，檢察官黃晉展到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　15　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　陳雅琪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭媛禎

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡伶潔

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　金雅芳

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　16　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　

附表一：被告與佯裝買家之員警對話文字紀錄