裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第350號刑事判決
裁判日期：民國91年04月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第三五О號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲設辯護人右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一五一六號中華民國九十一年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵緝字第六三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○有妨害甲務、盜匪、強盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，其於民國（下同）八十四年間所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年六月，於八十五年十一月六日執行完畢，仍不知悔改。因其於八十九年十月六日凌晨五時許，在外與友人消夜飲酒後，返回其所經營，設在高雄市○○區○○路四七六之二號「宏美洗車場」（ 林國欽 所經營）前之「宏美檳榔攤」，見友人林國欽、 許世忠 、 古先進 及丙○○等人，在洗車場內所設之神壇，籌備祭拜神明事宜，並在洗車場大門旁擺設小桌於籌備空檔聊天飲酒時，乙○○因略帶酒意，而與林國欽為另一友人 胡福男 積欠其債務一事起爭執，林國欽乃電請胡福男前來，胡福男並當場將積欠乙○○新臺幣三千元之債務清償，惟乙○○因認胡福男以言語加以羞辱，憤而返○○○區○○街○○號住處，持其所有之類似武士刀之短刀一把（非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械），於同日五時卅分許，騎車返回前開林國欽等人聚集處，先基於傷害之犯意，突然持刀刺向正坐在前開小桌一角之胡福男，惟胡福男因及時掀桌抵擋並閃避而未受傷，乙○○遂持刀追逐，並恣意揮舞欲傷人，林國欽等人見狀，均隨手持身旁之物品抵擋防衛，乙○○因遭眾人抵擋而未能使胡福男受傷，適見丙○○趨前勸阻，竟因氣憤而基於殺人之犯意，以左手勒住丙○○頸部，右手持前開短刀接續朝丙○○胸、腹部刺殺三刀，致使丙○○受有小腸、大腸穿孔、肝臟裂傷、血胸及全身多處穿刺傷之傷害，並因而休克昏倒在地，眾人見狀，為救援丙○○，乃共同攻擊乙○○，致使乙○○受傷（林國欽、丙○○、 許世宗 、古先進及胡福男等人，因正當防衛，而經檢察官為不起訴處分確定），乙○○乃棄刀離去，眾人遂急忙將丙○○送醫急救，丙○○始倖免於難。嗣員警據報前往現場，而扣得乙○○所有遺留在現場之短刀一把。乙○○則於同年月七日上午向高雄市政府警察局鼓山分局投案。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前開時、地持扣案短刀刺傷被害人丙○○之事實，惟矢口否認有殺人犯意，辯稱：伊持刀要嚇胡福男，而刺向胡福男，其他人卻持木棍、高爾夫球桿等物品攻擊伊，丙○○亦拿椅子衝向伊，伊才刺傷丙○○，伊並無殺死丙○○之犯意云云。惟查，被告持刀刺傷丙○○之經過，除經丙○○指訴綦詳外，並經證人許世忠、古先進、林國欽、胡福男於警、偵訊、原審訊問時及當時在洗車場內燒冥紙拜拜而目擊經過之證人 林世章 於偵訊時證述屬實。又丙○○因而受有前開傷害，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院八十九年十月十一日診字第○一九一號診斷證明書一紙及同院八十九年十二月廿九日八九高醫附秘字第三五五二號函所附之丙○○病歷影本一份（共四十九張）附卷可憑，另有扣案小武士刀一把可證，及現場照片二張、高雄市政府警察局鼓山分局重大刑案發生現場查證報告表及現場圖各一紙等附卷可稽。再查，被告以手勒住丙○○頸部，已控制丙○○之行動，其持刀鋒銳利之短刀，若僅基於傷害丙○○之犯意，儘可選擇非人身要害部位刺傷，但被告卻朝人體胸、腹部之要害處刺殺，並接續刺殺三刀，又因而造成被害人之小腸、大腸穿孔、肝臟裂傷及血胸等情況，被害人若非及時救治，即有死亡之危險，足見被告下手甚重，是被告顯有殺人犯意無疑。被告辯稱：並無殺人犯意云云，實係事後卸責之詞，不足採信。又被告係因認為被胡福男羞辱而返回住處持扣案之短刀，欲刺傷胡福男未果，乃持上開短刀追逐，林國欽等人見狀，均持身旁之物品防衛（丙○○、許世忠、古先進、林國欽及胡福男，經檢察官以其等行為合於正當防衛要件為由而為不起訴處分在案），而丙○○亦僅趨前勸阻，即遭被告以左手勒住丙○○之頸部，右手持前開短刀刺殺丙○○之胸、腹部三刀，依此情節，被告難謂受有現在不法之侵害，自無主張正當防衛可言。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。又被告雖已著手殺人行為之實施，惟未生被害人死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告曾於八十四年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑一年六月，於八十五年十一月日六日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於五年以內再犯上開法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，就法定本刑有期徒刑部分加重其刑；至法定本刑為無期徒刑、死刑部分，依法不得加重。又扣案之短刀非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，業經高雄市政府警察局八十九年十一月二十日八九高市警保字第六五○一四號函覆鑑定結果在案（見八十九年度偵字第二六三八四號卷第五十頁），自無適用槍砲彈藥刀械管制條例規定之問題。
三、原審以被告罪證明確，適用刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款，審酌被告前科資料，因細故即持刀殺傷被害人，惡性及被害人所受傷害之程度均非輕微，惟係酒後與友人口角衝突一時衝動而鑄錯，犯後雖未與被害人達成民事和解而賠償被害人所受損害，但已表悔過之犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑六年六月；並以扣案類似武士刀之短刀一把，被告雖辯稱：非伊所有云云，惟查，被告於警、偵訊及原審於九十年八月二日訊問時供稱：該小武士刀係於衝突時，在洗車場內隨手取得云云，嗣又於原審九十一年一月七日審理時改稱：該小武士刀係伊不詳姓名、年籍、地址之友人，放在伊經營之檳榔攤內云云，其前後供述反覆，顯有卸責之意而不足採信。而該武士刀係被告於刺殺丙○○前，再返回洗車場時而持有，業經前開證人林國欽等人所證明，且被告由自宅返回洗車場刺傷丙○○前，曾於途中，在自宅巷口無故持該短刀刺傷做晨間運動而返家途中之鄰居 黃劉 甚左大腿深部一刀（未據告訴），此業經 黃劉甚 於偵訊及原審訊問時所指述明確，並有三民建國醫院黃劉甚診斷書一紙附卷可稽（見偵緝卷第二十八頁），足證該短刀係被告在其自宅內所取出之情，被告雖稱：係友人所有云云，然卻無法供出友人之姓名及年籍等資料，其顯與常情未符，足認該短刀應係被告所有，且為供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認有殺人之犯意而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁雅華中華民國九十一年四月十九日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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