裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第485號刑事判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第485號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第994號中華民國94年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第2237號、併辦案號：同署93年度毒偵字第2431號、94年度毒偵字第560、976號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案之第一級毒品海洛因參包（合計淨重零點肆肆公克、合計空包裝重零點捌伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3年8月確定，並於民國88年7月20日執行完畢。其亦曾施用毒品案件，經原審裁定送強制戒治而於92年1月15日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同年2月14日，以92年度戒毒偵字第24號為不起訴處分確定。惟其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，又基於施用第一級毒品之概括犯意，自93年3月1日起至94年4月6日16時許止（不含公權力拘束期間在內），在屏東縣屏東市○○○街○○巷○○號住所及屏東縣屏東市○○路加油站廁所內等處，以針筒注射方式及以每隔1至2天施用1次之頻率，連續施用海洛因毒品多次。嗣於93年11月2日8時40分許，為警在屏東市○○路與勝利路前揭處所查獲，並扣得其持有之海洛因毒品1包（淨重0.11公克、空包裝重0.17公克）；復於同年11月24日8時50分許，為警在屏東縣屏東市○○路上查獲，並扣得其持有之海洛因毒品1包（淨重0.15公克、空包裝重0.27公克）。93年12月20日16時許，經警以列管毒品人口之身分通知其前往屏東縣警察局里港分局採尿送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，而查知上情。同年4月7日20時許，在屏東市○○路旁，經警盤查後，自其布鞋中扣得海洛因1包（淨重0.18公克、包裝重0.41公克），復經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，而查覺上情。
二、案經屏東縣警察局屏東分局、里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○分別於警訊、偵查中、原審及本院審理時供承不諱，且被告先後被警查獲，經警採其尿液送驗結果，均呈現嗎啡陽性反應，此有屏東縣衛生局93年11月
11日屏縣衛檢六字第930448號、93年12月8日屏縣衛檢六字第930476號煙毒及麻醉藥品委託檢驗結果通知書各1份，台灣檢驗科技公司93年12月28日編號FH2004C0000000號、94年4月21日編號：KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽。而扣案之海洛因3包經送鑑定結果確係海洛因成分，有法務部調查局93年12月15日調科壹字第240003421號、93年12月24日調科壹字第240003429號及94年6月14日調科壹字第240003655號鑑定通知書各1份在卷可稽，並有扣案之海洛因3包（淨重依序分別為0.11公克、0.15公克、0.18公克、包裝重依序分別為0.17公克、0.27公克、0.41公克）可資佐證，足見被告之上開自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。又被告曾經受強制戒治，並於92年1月15日執行完畢釋放，由檢察官為不起訴處分一節，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及在監在押全國紀錄表附卷可按。其於前述強制處分執行完畢釋放後，5年以內再犯本件施用毒品罪，自應依法論處。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第1項第
1款定有明文。被告甲○○於強制戒治完畢釋放後5年內再度施用海洛因毒品，核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有毒品之行為為施用毒品之犯行所吸收，不另論罪。被告先後多次施用行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑。雖然本件被告連續施用毒品之行為終了時，已逾前揭有期徒刑執行完畢後5年之期限，惟按受有期徒刑之執行完畢，再犯有期徒刑以上之裁判上一罪，適用於累犯時，應以最初行為之犯罪時作為計算累犯成立與否之標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問（最高法院82年台上字第1751號判決參照）。故本件被告於88年7月20日受有期徒刑執行完畢，自93年3月1日起又開始施用海洛因毒品而犯本件有期徒刑之裁判上一罪，其最初犯罪時，仍在前刑執行完畢後5年內，應論以累犯，並依法加重其刑。且因其同時有兩項刑之加重事由，應依法遞加之。公訴人雖僅就被告自93年3月1日起至93年11月1日間之施用第一級毒品犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本案被告自93年11月3日起至94年4月6日間多次施用第一級毒品之犯行，雖未經起訴，然被告此部分與起訴事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告自93年11月3日起至94年4月6日施用海洛因之犯行，與起訴事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。公訟人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告之智識程度、曾有多次施用毒品之犯罪前科，素行非佳，本件犯罪之動機、施用毒品之頻率甚高，毒癮非輕，事後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因3包，合計淨重0.44公克，為查獲之毒品；其空包裝合計重0.85公克，且因供包裝毒品之用，已沾黏毒品，難以析離，故均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定諭知沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第273條之1第1項、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年7月28日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年8月1日
書記官賴梅琴附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
Ａ