臺灣南投地方法院94年度訴字第785號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院94年訴字第785號刑事判決

裁判日期：民國95年05月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決94年度訴字第785號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2797號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案第一級毒品海洛因伍包合計淨重零點柒壹公克均沒收銷燬之；海洛因空包裝袋伍個均沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實及理由
一、犯罪事實：乙○○（綽號 阿寶 ）與 張芳 如（綽號大姐，業由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第3119號提起公訴）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，由 張芳如 以其所有之0000000000號行動電話接受訂單並提供毒品，乙○○負責交付毒品及取款之方式，先後於民國94年8月5日15時許及16時許，在南投市仁壽公園，共同連續販賣新台幣（下同）1000元之海洛因予 吳坤典 各1次。嗣為警於同日16時50分許，在南投市○○街與民生街口查獲吳坤典持有海洛因1小包，吳坤典供稱海洛因係向乙○○購買，並願協助員警調查乙○○販賣毒品之犯行，乃由吳坤典以其所使用之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，佯稱欲再度購買海洛因，並約定在仁壽公園交易，嗣於同日17時25分許，乙○○攜帶張芳如交付之海洛因5小包至仁壽公園交易時，為警當場查獲而未交易成功，並扣得海洛因5小包合計淨重0.71公克。
二、認定犯罪事實之證據及理由：㈠吳坤典總共向被告乙○○買過3次海洛因，每次1千元，前2
次吳坤典係打電話給張芳如，張芳如再叫被告拿海洛因至仁壽公園交付吳坤典，吳坤典詢問張芳如送海洛因過來的是何人，張芳如稱是被告，吳坤典遂打電話與被告聯絡，吳坤典剛買完第2次手上還拿著海洛因，就為警查獲，後經警請其打電話給販賣海洛因之人，故再打電話給被告等語，業據吳坤典於偵查中證述綦詳，可證張芳如與被告間有共同販賣海洛因之犯行。
㈡吳坤典所持用0000000000號行動電話，分別於94年8月5日15
時32分許、34分許、43分許、44分許、45分許、49分許、53分許、同日16時31分許，有撥打予張芳如持用之0000000000號行動電話之紀錄；及分別於同日15時35分許至37分許、同日時45分許、46分許、同日17時7分許、19分許，有撥打予被告所持用之0000000000號行動電話之紀錄，有吳坤典上揭行動電話之通聯紀錄附卷可佐，且與證人吳坤典上開證述相符，其證詞足以採信。
㈢扣案白粉5包經送驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計
淨重0.71公克，空包裝重1.17公克，有法務部調查局94年10月13日調科壹字第970002820號鑑定通知書在卷可證，且被告亦自承該5包海洛因是張芳如交給被告販賣而尚未賣出之毒品（參偵卷第24頁）。
㈣被告坦承確於上揭時地將張芳如販賣之海洛因交付予吳坤典
2次，並收取吳坤典購買之海洛因價金各1千元後交予張芳如，且核與事實相符。
㈤末以近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品
之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；本件被告已坦承有交付海洛因與吳坤典及收取金錢之犯行，惟因張芳如矢口否認犯行，使本院無從確認販賣可得之利潤。惟張芳如、被告與證人吳坤典既非至親或有特殊之情誼關係，衡情張芳如及被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，足證張芳如及被告出售毒品海洛因顯有圖利之意圖，應可認定。
三、對於被告辯解之判斷：被告辯稱只是幫張芳如把海洛因交給他人云云，惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯，最高法院49年台上字第77號判例可資參照。而刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，被告縱係以幫助他人營利犯罪之意思，然因已參與交付買賣標的物海洛因及收取價金之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非幫助犯，是其所辯非有理由。
四、論罪科刑之理由：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，是核被告於94年8月5日15時許及16時許所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，而被告於同日17時25分許已著手於販賣海洛因之行為，惟尚未將海洛因交予證人吳坤典即為警查獲，為未遂犯，故係犯毒品危害防制條例第4條第6項之販賣第一級毒品未遂罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與張芳如間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告先後2次販賣第一級毒品既遂及1次販賣第一級毒品未遂之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同罪名，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第
56條連續犯之規定論以一罪之販賣第一級毒品既遂罪，惟因法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。另按毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕，故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有共犯關係，並非所問。查本案被告於警訊時即指陳張芳如為毒品供應上源，並於偵訊及本院審理時均為同上之供述，且張芳如亦於被告指陳後經警查獲，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第3119號提起公訴，有起訴書1紙存卷可參，顯已符合該條得減輕其刑之規定，其法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第2項規定減輕之。而被告所犯之販賣第一級毒品罪，販賣次數、數量及所得均不多，已如前述，顯非販毒大盤商，被告因一時失慮致罹重典，其犯罪情狀顯可憫恕，客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減輕其刑，並與上開減輕事由遞減輕之。爰審酌被告明知海洛因對人體之危害，竟仍為販賣毒品，其販毒所得之金額、數量雖不高，惟仍足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會甚為嚴重，惟犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈡被告與張芳如共同販賣第一級毒品海洛因，共得款2千元，
應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。扣案海洛因5包合計淨重0.71公克，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，至於海洛因空包裝袋5個，係同案被告張芳如所交付供被告販賣所用之物，業據被告供承在卷（參偵卷第24頁），且係張芳如所有，此參卷附臺灣南投地方法院檢察署檢察官94年度偵字第3119號起訴書甚明，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
五、被告雖聲請傳喚證人吳坤典，惟除辯護人前已於準備程序捨棄外，且就其待證事實係證明被告僅是幫張芳如交付毒品部分，被告業已坦承亦與吳坤典於警詢時及偵查中所證並無不符，是認並無傳喚之必要，附此敘明。
六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項。
㈢刑法第11條前段、第28條、第56條、第59條。
七、不另為無罪諭知部分：末按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。檢察官雖對於被告自94年8月5日12時30分許起，至同日下午16時30分許止，在南投縣南投市○○路或仁壽公園等處，共同連續將重量不等之海洛因以500元、1000元之價格販售予4名真實姓名不詳成年男子之犯行提起公訴，而被告固坦承犯行，惟尚乏其他證據足佐，是此部分不能證明被告犯罪，揆之前揭規定，原應為無罪之諭知，惟此部份與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
八、本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。中華民國95年5月10日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法官黃光進
法官劉邦遠法官廖慧娟上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官中華民國95年5月10日附錄：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。