裁判字號：臺灣士林地方法院92年訴字第530號刑事判決
裁判日期：民國93年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決九十二年度訴字第五三О號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王偉凡律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第四０四八號），本院判決如左：
主文甲○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑叁年，扣案之NOKIA8310行動電話壹支沒收、第三級毒品Flunitrazepam（俗稱ＦＭ２）壹佰伍拾伍顆（其中壹佰伍拾肆顆即扣案並送至台灣士林地方法院檢察署贓物庫之白色標示十字之藥丸，另壹顆未送至台灣士林地方法院檢察署贓物庫，由台北市政府警察局南港分局鑑驗時，取樣微量）均沒收銷燬。
事實甲○○前因賭博案件，經法院判處有期徒刑五月確定，並於民國八十六年八月二十
五日易科罰金執行完畢（於本件尚不構成累犯），仍不知悔改，明知Flunitraze-pam（俗稱ＦＭ２，下以ＦＭ２稱之）為公告查禁之第三級毒品，仍基於販賣第三級毒品ＦＭ２營利之意圖，於九十一年十一月十日左右，在台北縣三重市○○路與三和路口，向姓名年籍不詳之「張先生」以每顆新台幣（下同）二十元之價格，販入ＦＭ２一百五十五顆（即扣案白色標示十字藥丸一百五十四顆及為警員在警局取微量初步鑑驗未隨送入台灣士林地方法院檢察署贓物庫之一顆），並擬以一顆二百元之價格出售予不特定人牟利，且在九十一年十一月跳蚤市場周刊第二四一、二四
二、二四三期刊登「你想要的用品在這裡，威剛、持久、ＳＳ、金蒼蠅、催情液、忘情、夢幻水，另有多種產品，歡迎來電詢問，強效保證，無效退費，全省貨到付款。（北縣市快送）ＴＥＬ：0000000000號」之廣告。適台北市政府警察局南港分局舊庄派出所警員 楊弘亮 於九十一年十一月二十五日十六時閱覽第二四三期跳蚤市場周刊發現甲○○刊登之前述廣告，即致電甲○○佯稱要向其買持久液，並以其晚上要出去玩為由，詢問甲○○有無其他產品等語，甲○○即告知有ＦＭ２藥丸一語，楊弘亮掛掉電話後，旋再致電甲○○佯稱要買ＦＭ２，甲○○即告知一顆ＦＭ２售價二百元，楊弘亮訛以欲買二十顆，雙方並約定當日（即九十一年十一月二十五日）二十時，在台北市○○區○○○路○段○○巷口交貨，甲○○提早於十九時三十分抵達後致電楊弘亮，楊弘亮旋到場，甲○○並交付二十顆ＦＭ２（即扣案白色標示十字藥丸）予楊弘亮，楊弘亮見時機成熟，即表明警察身分當場逮捕甲○○，販賣行為因而未遂，並另外扣得甲○○所有用以聯絡販賣ＦＭ２之NOKIA8310行動電話一支、門號0000000000號之SIM卡一張，經警將甲○○帶回警局偵訊時，將甲○○交付二十顆ＦＭ２中之一顆取樣微量以警局聯勤二０四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步鑑驗結果呈安非他命毒品反應，楊弘亮於徵得甲○○同意後再於同日二十一時，至甲○○台北縣三重市○○街○○○號四樓住處搜索扣得另一百三十五顆ＦＭ２藥丸（即扣案白色標示十字藥丸），合計一百五十五顆，及九十二顆非毒品之白色標示２Ｔ藥丸（為甲○○向「張先生」購買前開ＦＭ２藥丸時，同時以相同價錢購入）。
案經台北市政府警察局南港分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊據被告甲○○，固不否認為販賣而以每顆二十元之代價向「張先生」購買扣案經
鑑驗為ＦＭ２成分之白色十字藥丸，並於跳蚤市場周刊刊登上開廣告，且於接獲警員楊弘亮之電話後，欲以每顆二百元之價格販賣「ＦＭ２」予楊弘亮等情，惟矢口否認上開犯行，辯稱：雖向張先生買一包內含標示十字、２Ｔ、ＦＭ２之白色藥丸時，張先生稱內有ＦＭ２，但買回後其試吃三顆藥丸，並無任何反應，故其認為張先生是賣其假的ＦＭ２，後楊弘亮來電時表示要向其買ＦＭ２，其想家中有假的ＦＭ２藥丸，認有機可趁，故拿假之ＦＭ２藥丸給楊弘亮，想訛騙金錢，又其販賣予楊弘亮之藥丸，內有標示「ＦＭ２」，但警察扣案之藥丸中並無標示「ＦＭ２」之藥丸，警員已將其販賣之二十顆藥丸發還，扣案白色藥丸並無其當初販賣予警方之藥丸云云為辯，被告之選任辯護人則為被告之利益辯稱：被告以為向張先生所買之藥丸為假的ＦＭ２，其主觀上並不知販賣予楊弘亮之藥丸為ＦＭ２，應不構成販賣第三級毒品罪；又本件是警方主動向被告表示要買ＦＭ２，被告才會拿假的ＦＭ２予楊弘亮，本件是屬於陷害教唆云云。
經查：
㈠經本院當庭勘驗九十二年保字第一一一四號扣案之白色藥丸，白色藥丸上僅有標
示「十字」及「２Ｔ」二種，並無標示有ＦＭ２藥丸等情，有本院九十二年十二月四日勘驗筆錄在卷可參。經將扣案之白色標示十字藥丸一百五十四顆及白色標示２Ｔ藥丸九十二顆，送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗及將標示十字及標示２Ｔ藥丸各五顆送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，結果白色標示十字藥丸有毒品危害防制條例所規範之第三級毒品Flunitrazepam（即ＦＭ２）成分，白色標示２Ｔ藥丸則無何毒品反應等情，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年七月二日宇鑑字第０八六九三號鑑驗通知書、行政院衛生署管制藥品管理局九十二年二月二日管檢字第０九三０００００一五號檢驗成績書附卷可參（參第四０四八號偵卷第七九頁及本院卷），堪認扣案之白色十字藥丸一百五十四顆為第二級毒品ＦＭ２無訛。又雖起訴書犯罪事實欄將白色標示十字及２Ｔ藥丸並列，未區分何者為ＦＭ２，然觀起訴書證據清單及待證事實欄載明白色標示十字之藥丸一百五十四顆為ＦＭ２，白色標示２Ｔ藥丸未含毒品反應，堪信起訴書起訴之ＦＭ２為白色標示十字之藥丸，白色標示２Ｔ藥丸則未起訴，合先敘明。
㈡按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆
，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。若行為人本即具有犯罪之故意，警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據，因而取得之證據，即非無證據能力。查警員楊弘亮因閱覽跳蚤市場周刊，發現被告所登前述廣告，而依廣告刊登之電話與被告聯絡，並以晚上要出去遊玩為由，詢問被告有無其他產品等語，被告即主動告知示意有販賣ＦＭ２藥丸一語，楊弘亮即佯稱欲購買ＦＭ２，雙方洽定於事實欄所載之時地，由被告以每顆二百元之價格，販賣二十顆ＦＭ２予楊弘亮，嗣被告交付二十顆藥丸予楊弘亮後，楊弘亮即出示警員身分，並逮捕被告等情，業據證人楊弘亮於偵查及本院證述綦詳，並有被告所刊載上開廣告之第二百四十三期跳蚤市場周刊節本之影本在卷可資佐證。是以被告於九十一年十一月十日左右，即意圖販賣予不特定人而以營利為目的向「張先生」購入ＦＭ２，伺機販賣，並在跳蚤市場周刊刊登如事實欄所載之廣告等情，均如前述，警員楊弘亮因看到該廣告而以「釣魚」之偵查技巧向被告佯稱欲購買第三級毒品ＦＭ２，自非屬「陷害教唆」，其因而蒐集之犯罪證據，自有證據能力，足為被告犯罪之證明。辯護人辯稱本件屬陷害教唆，容有誤會。
㈢另被告及辯護人又辯稱：被告販賣予楊弘亮之藥丸尚有標示「ＦＭ２」字樣，並
非警方扣案之標示十字及２Ｔ之白色藥丸云云，並援引卷附之警員楊弘亮所繕寫之報告書為據，然查警員楊弘亮於九十一年十一月二十五日名義出具之報告中固述及「經員檢視該男子所帶之藥物，發現藥中印有ＦＭ２字樣之藥品」等語，惟於被告將欲販賣之ＦＭ２白色藥丸交予警員楊弘亮後，楊弘亮即表明警方身份，並以現行犯逮捕被告，於返回警局偵訊時，將被告交付二十顆白色藥丸中之一顆取樣微量以警局聯勤二０四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步鑑驗結果呈安非他命毒品反應，楊弘亮因懷疑被告住處尚有ＦＭ２毒品，於徵得被告同意後再於同日二十一時，又偕另名警員 白福棋 至被告上址住處搜索扣得另一百三十五顆白色標示十字之藥丸（嗣經鑑驗為第三級毒品ＦＭ２，已如前述）及九十二顆白色標示２Ｔ之藥丸（非毒品），總計扣得白色藥丸二百四十七顆。返回警局後，未再將在被告住處扣得之藥丸為初步鑑驗，而逕在原先鑑驗之台北市政府警察局南港分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單上逕行填載扣案藥丸總數，並將因被告販賣而交付之十九顆白色藥丸（原為二十顆，但一顆為警供毒品初步鑑驗，未再放回）與在被告住處扣得之標示十字及２Ｔ之藥丸混入放置。雖楊弘亮及嗣後隨同楊弘亮至被告住處搜索及製作被告警詢筆錄之警員白福棋均不復記憶被告販賣予楊弘亮之藥丸上是標示「十字」或「２Ｔ」字樣，惟渠二人均確定被告販賣之藥丸上應未標示「ＦＭ２」字樣，再者以楊弘亮於九十一年十一月二十五日名義出具之報告書，實為白福棋繕打，白福棋是因楊弘亮告知查獲ＦＭ２毒品，方在報告上繕打上開各語，事實上藥丸上並未有「ＦＭ２」字樣等情，業據證人楊弘亮、白福棋分別於本院審理時結證甚明，並有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、台北市政府警察局南港分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各一紙在卷可參。準此，警員楊弘亮因被告販賣ＦＭ２藥丸而以現行犯逮捕被告，返回警局後，將被告交付之二十顆藥丸中之一顆以警局內之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步鑑驗結果呈安非他命毒品反應，並進而合理懷疑被告住處仍有毒品方再徵求被告之同意前往搜索等情，已如前述，楊弘亮既為破獲販賣毒品犯罪，當無將初步鑑驗結果呈毒品反應之藥丸返還被告未予扣案之理，況如該藥丸上標示「ＦＭ２」字樣，衡情警方更無不扣案發還被告之可能。被告及辯護人此部分之答辯，顯與事實不合，應以證人楊弘亮、白福棋所述為可採。是被告因欲販賣而交付予楊弘亮之藥丸應在扣案二百四十六顆藥丸中。
㈣按販賣罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的購入或賣出，
有一於此，犯罪即為完成，最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十八年臺上字第六０六號判例、八十年臺上字第四九九二號判決揭有明文。查被告於警詢、檢察事務官詢問及本院審理時自承：以一顆二十元之價格向張先生買扣案之白色藥丸，欲以一顆二百元販賣等語（參前開偵卷第四五、四六、九三頁及本院九十三年六月三日審理筆錄），堪認被告係以營利為目的購入上開ＦＭ２藥丸，揆諸前開說明，於被告購入時犯罪即為完成。是縱被告嗣後交予楊弘亮者為標示十字藥丸外之藥丸，亦無礙被告犯罪之成立。
㈤至被告及辯護人辯稱：被告買回上開藥丸後試吃三顆，並無何效果，以為買到假
的ＦＭ２，被告主觀上並不知上開藥丸為ＦＭ２云云，然查被告係向「張先生」購買ＦＭ２等情，業據被告自承在卷（參偵卷第四五頁、本院九十三年六月三日審理筆錄），堪認被告買上開藥丸時即知有ＦＭ２成分。又被告並無施用毒品之前科，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，且被告自陳未服食毒品等語（參上開偵卷第四六頁及本院九十三年六月三日審理筆錄），被告豈會於買得ＦＭ２後，不顧自身健康，身先士卒，自行試用毒品ＦＭ２，以明其效果？又既要試吃，對無施用毒品惡習之被告而言，僅要試吃一顆即足，何以要試吃三顆？被告所辯顯違常情，不足採信。再查被告自承：藥丸我放在Ｆ九─三八八三號自小客車內，到要交貨時才放在身上等語（見前開偵卷第四五、四六頁），查被告將上開藥丸放在車上直至要交貨時才放在身上，核其動機應係恐帶在身上增加被查獲之危險性，倘被告不知上開標示十字之白色藥丸為ＦＭ２，被告何不將該藥丸逕帶在身邊，由此，益堪認被告自購入該藥丸至為警查獲時均知上開藥丸為ＦＭ２無訛，所辯曾試用三顆，並無效果，而認所購入之藥丸為假的ＦＭ２云云，乃臨訟編篡卸責之詞，不足採信。
㈥雖警員楊弘亮將被告販賣予其之ＦＭ２藥丸，與其後在被告住處查扣之藥丸混在
一起，而無法確定被告當初交付之藥丸為標示十字或２Ｔ之藥丸，惟如前述，被告係以營利為目的購入上開ＦＭ２藥丸，於被告購入時犯罪即為完成，縱被告嗣後交予楊弘亮者為標示十字藥丸以外之藥丸，亦無礙被告犯罪之成立。若認定被告販賣予楊弘亮者為標示十字以外之非ＦＭ２藥丸，被告有另構成詐欺罪之嫌，因無法確定被告當初交付予楊弘亮之藥丸究竟是否為ＦＭ２，依罪證有疑採利於被告認定之刑事訴訟法則，本院認定被告販賣予楊弘亮之二十顆藥丸為標示十字之白色ＦＭ２藥丸。又被告雖聲稱另有三顆藥丸，為其試吃云云，然如前述，被告此部分之答辯並不足採，縱被告曾服用三顆藥丸，亦無證據證明該三顆藥丸為ＦＭ２，是本院認定被告買入白色標示十字之ＦＭ２藥丸共計一百五十五顆（即扣案之一百五十四顆及警員用以初步鑑驗未隨同扣案之一顆）。
㈦又被告就以營利為目的購入上開ＦＭ２藥丸之時間，先稱於九十一年一月間某日
購入一語，後又稱於查獲前一、二星期（即九十一年十一月十日左右）購入，前稱九十一年一月間購入係指購入催情液之類之藥品等語，前後所述不同，惟查被告於九十一年十一月方在跳蚤市場周刊刊登上開廣告（業據被告自承，並有該跳蚤市場周刊節本在卷可徵），而被告購入ＦＭ２之目的乃在出售，已如前述，被告當無購入後放置半年餘再予販賣之理，是應以被告嗣後所稱於查獲前一、二星期（即九十一年十一月十日左右）購入等語，與事實相符。公訴人認被告係九十一年一月間某日購入ＦＭ２，自屬有誤，應予更正。
㈧此外，復有扣案之一百五十四顆白色標示十字之ＦＭ２藥丸、被告所有用以聯絡
販賣ＦＭ２之NOKIA8310行動電話一支、門號0000000000號之SIM卡一張可參。
綜上所述，被告及辯護人所辯，均為卸責之詞，不足採信，被告犯行堪以認定，至
辯護人聲請鑑定扣案ＦＭ２藥丸之純度，以查其純度之高低，以證明被告稱施用三顆ＦＭ２，並無反應，而認為向「張先生」所購之ＦＭ２是假的云云，惟查被告所辯試吃三顆云云，為臨訟卸責之詞，已如前述，本院認此部分之證據，無調查之必要，附此敘明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
論罪科刑：
㈠按販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入或
賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十八年臺上字第六０六號判例、八十年臺上字第四九九二號判決參照）；次按施用毒品者係配合警方向被告偽稱欲再購買毒品，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，且遭埋伏之員警當場逮獲致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（見最高法院八十四年度臺覆字第一八一號判決、八十七年度臺上字第三二０六號判決、最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。
㈡查Flunitrazepam（俗稱ＦＭ２）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱
之第三級毒品，業經行政院於八十八年四月二十八日台八十八第一六四一二號函公告。又被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日起施行，修正前、後毒品危害防制條例第四條之規定，均有處罰販賣第三級毒品未遂之犯行，且新舊法之犯罪構成要件、法定刑均屬相同，僅係處罰未遂犯之規定，由原第五項修正至第六項。是依新舊法整體比較之結果，新法尚非不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後之新法。核被告以營利為目的，向「張先生」販入毒品，嗣販賣予以「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據，無購買ＦＭ２真意之楊弘亮，此次買賣行為，客觀上無達成既遂之可能，自僅能止於未遂，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪，公訴人援引修正前毒品危害防制條例第四條第五項、第三項之罪，容有未洽。被告於販賣ＦＭ２前後持有ＦＭ２之行為，修正前、後之毒品危害防制條例均未設有刑罰規定，自不論罪。員警楊弘亮僅是提供機會給原具營利意圖與販賣犯意之被告實現犯行，販賣行為尚未完成，為未遂犯，並依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。爰審酌被告前有犯罪事實欄所述之前科（有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽），於本件雖不構成累犯，然適足觀其犯行之良窳，及被告犯罪之動機、目的、販賣毒品對人身健康及社會治安之影響程度甚鉅及被告犯罪後猶飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之白色十字藥丸一百五十五顆，其中一百五十四顆業已送入台灣士林地方法院
檢察署贓物庫，另一顆為警員在警局為初步鑑驗時取量微量，是該顆ＦＭ２並未滅失，惟未隨案檢送入庫，業據證人楊弘亮於本院結證述明在卷，均為第三級毒品ＦＭ２，屬違禁物，均依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬。扣案之NOKIA8310行動電話一支為被告所有，且為供本件犯罪所用，業據被告陳明，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，至門號0000000000號之SIM卡一張，雖為被告犯罪所用，且係看跳蚤市場周刊廣告，向「林先生」所購，惟該門號為台灣大哥大股份有限公司所有，出租予用戶，被告並非承租人等情，有該公司使用者資料查詢回覆表在卷可參，被告非所有權人，自無從諭知沒收。
另扣案之白色標示２Ｔ藥丸雖為被告所有，但非毒品，亦非供本件犯罪所用，自無從諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十六條前段、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林聰良到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十三日
臺灣士林地方法院刑事第五庭
審判長法官蔡明宏
法官姜麗香法官江翠萍右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官范淑芬中華民國九十三年六月三十日附錄本判決論罪科刑依據之法條：
毒品危害防治條例第四條第三項、第六項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。