臺灣高等法院臺中分院92年度上字第216號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第216號民事判決

裁判日期：民國92年07月29日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第二一六號
上訴人臺中商業銀行股份有限公司西臺法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○
張閔翔 被上訴人乙○○即臺中訴訟代理人丙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十三日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第四○三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決就駁回上訴人對被上訴人之請求部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）一百九十一萬五千元，
及自民國九十一年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之十二點七五計算之利息，暨自九十一年七月一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人與原審期同被告 何朝源 所訂立之「臺中市私立三育托兒所（以下簡稱三
育托兒所）頂讓契約書」，究其性質乃依債之契約，僅於訂約之當事人間發生債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人，而上開契約於九十年十月十一日訂立後，原審共同被告何朝源均未將頂讓之事公告或通知債權人，致上訴人無從表示意見，故該頂讓契約不得對抗上訴人，然不得因此謂「三育托兒所」之債務即非由被上訴人承擔。
㈡又該契約第一條約定：「自契約成立之同時，正式更改負責人為乙○○。」、第
四條：「乙方於契約簽定日（民國九十年十月十一日）起得進駐三育托兒所，並辦理交接」、第五條：「自民國九十年十月十五日起之收支由乙方負責」、第七條：「甲方應維持教學設備等現狀，於契約成立日清楚點交於乙方」等，則該契約書條款雖由訴外人 陳義分 代表簽定，且表明由被上訴人擔任負責人，則被上訴人既為三育托兒所之獨資商號營業及資產概括承受人，雖該頂讓契約內並未明文約定被上訴人承擔該托兒所之債務，但依一般社會交易觀念，頂讓事業經營不得僅受讓其資產權利，而置該事業之債務與義務於不顧。
㈢「三育托兒所」為一獨資商號，非有限責任之公司組織，而獨資商號之負責人，
對於營業所負之債務，應負清償責任，為無限責任，乃法所當然，是獨資商業轉讓其營業時，是否可以將商號之財產與負債分離，而謂不當然「概括承受」該商號之原有債務？如僅將商業之財產予以轉讓，應非營業之轉讓甚明，民法第三百零五條第一項所定對於債務人為承受之通知，該所謂「承受」應係指對「營業」之承受而言，非可解為未對債務為承受之通知者，即非概括承受，本件被上訴人向臺中市社會局辦理負責人變更登記，依臺中市社會局九十二年二月二十七日府社婦字第0920027462號函所示，因該托兒所並非營利事業，故僅核發立案登記，而該托兒所既已自九十一年十月十四日起變更負責任為被上訴人，則被上訴人為該托兒所所有人，該托兒所所有之設備、資產及營業收入仍具有價值，並不得以被上訴人與原負責人即原審共同被告何朝源未通知上訴人，即謂未符民法第三百零五條之規定，而認被上訴人不承擔變更負責人前所負債務。如此則獨資商號負責人將隨時將個人資產移轉該商號，藉由變更負責人，而使債權人無法對獨資商號資產求償，以逃避債務，而嚴重妨害交易安全。
㈣如依原判決所稱被上訴人不負擔變更負責人前該托兒所所負債務，則該托兒所房
租、營業支出及薪津等，何以由新所有權人負責繳納清償？房租等債務與本行借款均屬普通債權債務關係，何以被上訴人願意負擔房租等債務而獨不負清償本行借款之責，原判決顯然違反「債權平等原則」。故「三育托兒所」之資產應為全部債務人之總擔保，其資產既為原審共同被告何朝源轉讓予被上訴人，則被上訴人應概括承受三育托兒所之所有債權債務，就對上訴人之債務而言，亦應負清償責任。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其以前到場所為陳述略稱：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：被上訴人頂讓三育托兒所並未概括承受債務。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決
二、上訴人起訴主張：三育托兒所原負責人即原審共同被告何朝源於八十九年七月三十一日，以其自己與原審共同被告 何鈺玫 、 王珠 為連帶保證人，向上訴人借款二百五十萬元，該托兒所未依約按月付息，依其與上訴人間之約定，已喪失期限利益，全部債務視為到期，迄今尚積欠上訴人如聲明第二項所示之借款本金、利息及違約金，嗣原審共同被告何朝源將三育托兒所頂讓給被上訴人，由被上訴人概括承受三育托兒所之資產及所有債務，亦當然承受三育托兒所對上訴人之前開債務，爰依消費借貸契約之法律關係，請求上訴人連帶給付如聲明所示第二項之金額。（上訴人於原審併以何朝源、何鈺玫、王珠為被告，請求其連帶給付一百九十一萬五千元，及自九十一年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之十二點七五計算之利息，暨自民國九十一年七月一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，經原審判決其勝訴，未據原審被告何朝源、何鈺玫及王珠聲明不服，而確定在案）。
三、被上訴人則以：本件借款應係原審共同被告何朝源於擔任三育托兒所負責人時期，自行向上訴人借用，而原審共同被告何朝源已於九十年十月十五日將三育托兒所讓與伊經營，伊復未概括承受其債務，該債務與伊及三育托兒所均無關聯等語資為抗辯。
四、上訴人主張三育托兒所原負責人即原審共同被告何朝源於八十九年七月三十一日，以原審共同被告何鈺玫、王珠及何朝源為連帶保證人，向上訴人借款二百五十萬元，惟未依約按月付息，依其與上訴人間之約定，已喪失期限利益，全部債務視為到期，迄今尚積欠上訴人如聲明第二項所示之借款本金、利息及違約金之事實，業據上訴人提出貸款契約書影本、交易明細查詢及簡易資料查詢各一份（見原審卷第九、四二、四三頁）為證，且為被上訴人所不爭執，而堪信為真實。
五、本件上訴人主張被上訴人既頂讓三育托兒所，自應概括承受該托兒所之一切債務，包含本件消費借貸債務云云，被上訴人則否認有概括承受該托兒所之債務之情。經查：
㈠按獨資商號與其主人屬一體（最高法院四十三年臺上字第六０一號判決參照），
得獨立為權利義務之主體者，除自然人、法人外，僅有依據特別法令而成立之非法人團體。獨資之事業，雖依行政法令而得以事業名稱對外營業，惟該獨資事業本身並非權利主體，無權利能力，無從享受權利負擔義務，其負責人以獨資事業名義所為交易上之一切行為，均為該負責人之行為，獨資事業之負責人即為權利義務之主體，而不同之負責人即為不同之權利義務主體，其法律上人格即不同一，換言之，其負責人以獨資事業名義所為之法律行為，其法律效果應發生於該負責人與法律行為相對人間。
㈡查三育托兒所係由原審共同被告何朝源於八十八年十一月十一日向臺中市政府申
請核准立案，原審共同被告何朝源嗣於九十年十月十一日將該托兒所以一百五十萬元讓與被上訴人（以陳義分名義訂立頂讓契約書），並於九十年十月十四日向臺中市政府更改負責人為被上訴人等情，為兩造所不爭，且有臺中市私立三育托兒所立案證書、頂讓契約書及臺中市政府九十二年二月二十七日府社婦字第0920027462號函各一份附卷可稽（見原審卷第五五、六一、六四頁）。參諸前揭立案證書中之三育托兒所創辦人及負責人均僅列何朝源一人，另上開頂讓契約書第二條及第七條約定：被上訴人支付原審共同被告何朝源一百五十萬元，受讓該托兒所之教學設備軟硬體、儀器及師生等情以觀，足見該托兒所原係原審共同被告何朝源獨自一人創辦經營，現則由被上訴人自行出資頂讓後繼續經營，該托兒所乃屬一獨資經營之事業，殆無疑義。揆諸前揭說明，於該托兒所負責人為原審共同被告何朝源時，以該托兒所名義所為之法律行為，其權利義務主體應為原審共同被告何朝源，待變更負責人為被上訴人後，以該托兒所名義所為之法律行為之權利義務主體，即為被上訴人，二者之權利義務主體並非同一，並不當然生權利義務承繼關係。本件消費借貸契約訂立之時間為八十九年七月三十一日，係在原審共同被告何朝源擔任「三育托兒所」負責人期間等情，為兩造所不爭，復有上開貸款契約書可稽，堪認本件消費借貸契約係原審共同被告何朝源於擔任三育托兒所負責人期間，以該托兒所名義，與上訴人所訂立者無誤，其契約主體應為原審共同被告何朝源及上訴人，易言之，本件消費借貸契約之借用人為原審共同被告何朝源，而非三育托兒所。被上訴人雖向原審共同被告何朝源頂讓三育托兒所後繼續經營，惟如未依法承擔原審共同被告何朝源對上訴人之前揭消費借貸債務或概括承受原審共同被告何朝源之資產及負債，使前揭債務之債務人變更為被上訴人時，就原審共同被告何朝源對於上訴人之前揭債務，仍不負清償之責。㈡次按就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知
或公告，而生承擔債務之效力，民法第三百零五條第一項定有明文。故承受人未對於債權人為概括承受資產及負債之通知或公告者，承擔債務之效力尚未發生，債權人不得以未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求（最高法院八十八年度台上字第一四六八號判決意旨參照）。觀諸被上訴人與原審共同被告何朝源所訂立之頂讓契約書中並未約定由被上訴人承擔原審共同被告何朝源對於上訴人之本件消費借貸債務或概括承受原審被告何朝源所有資產及債務，上訴人就此有利於己之事項，復未能舉證以實其說，自難信其關於債務承擔或概括承受之主張為真實。況上訴人亦於本院準備程序中自陳：被上訴人及原審共同被告何朝源並未公告或通知債權人有關概括承受之事等語，故縱被上訴人與原審共同被告何朝源間有概括承受其債務或資產之約定，亦因未為通知或公告，而尚未發生承擔債務之效力，上訴人自不得以未發生承擔效力之債務，向被上訴人為清償之請求。上訴人主張被上訴人對於原審共同被告何朝源積欠上訴人之前揭款項，應負清償責任，即無可採。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人概括承受三育托兒所對其之消費借貸債務，為不足採。從而，上訴人主張本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付如聲明所示之金額，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造之其餘主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，第四百六十三條、第三百八十五條前段判決如主文。
中華民國九十二年七月二十九日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官曾謀貴~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官阮正枝中華民國九十二年七月二十九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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