裁判字號：臺灣臺中地方法院91年訴字第4038號民事判決
裁判日期：民國92年04月23日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度訴字第四○三八號
原告臺中商業銀行股份有限公司西臺中分行法定代理人戊○○訴訟代理人庚○○
丁○○被告己○○即臺中市
住丙○○住
甲○住兼右二人訴訟代理人乙○○住右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告丙○○、甲○、乙○○應連帶給付原告新臺幣壹佰玖拾壹萬伍仟元，及自民國九十一年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之十二點七五計算之利息，暨自民國九十一年七月一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○、甲○、乙○○連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾肆萬元為被告丙○○、甲○、乙○○供擔保後，得假執行；但被告丙○○、甲○、乙○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰玖拾壹萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告臺中市私立三育托兒所（下稱三育托兒所）、丙○○、甲○、乙○○應連帶給付原告新臺幣（下同）一百九十一萬五千元，及自民國九十一年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之十二點七五計算之利息，暨自九十一年七月一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告三育托兒所於八十九年七月三十日以被告丙○○、甲○及乙○○為連帶保證人，向原告借款二百五十萬元，借款期限自八十九年七月三十一日起至九十二年五月三十一日止，利息按週年利率百分之十二點七五計付，被告三育托兒所應按月付息，若有一期未履行，即喪失期限利益，應將全部借款本金一次清償，且除應按原約定利率付息外，逾期清償在六個月以內者，須按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，則按上開利率百分之二十計付違約金。
（二）詎被告三育托兒所自九十一年五月三十一日起即未依約繳息，迄今尚積欠原告借款本金一百九十一萬五千元，及自九十一年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之十二點七五計算之利息，暨自九十一年七月一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，屢經原告催討均置之不理，被告丙○○、甲○、乙○○既為連帶保證人，自應就被告三育托兒所就本件借款對原告所負之前揭債務負連帶清償責任，為此依據消費借貸契約及連帶保證之法律關係，請求被告四人連帶給付原告如主文第一項所示之借款本金、利息及違約金。
三、證據：提出貸款契約書影本、交易明細查詢及簡易資料查詢各一份為證。
乙、被告己○○即三育托兒所方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利益之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
二、陳述：本件借款應係被告乙○○於擔任三育托兒所負責人時期，自行向原告借用，惟被告乙○○已於九十年十月十五日將三育托兒所讓與伊經營，則該項債務與伊及三育托兒所均無關聯，原告請求三育托兒所清償借款，自無理由。
丙、被告丙○○、甲○、乙○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利益之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
二、陳述：被告乙○○確曾以被告丙○○及甲○為連帶保證人，於八十九年七月三十日一向原告借用二百五十萬元，而未依約按期清償本息，然被告乙○○係因無工作，始未能履行契約約定之清償條件，希望原告能降低利率以減輕其三人償債之負擔，其等將在二年內將所積欠之債務清償完畢。
理由
一、按「某商行為某甲獨資經營，固難認為有當事人能力，但某甲在一、二兩審既以法定代理人名義，代其自己獨資經營之某商行而為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，祇應於當事人欄內予以改列，藉資糾正，不生當事人能力欠缺之問題」（最高法院四十四年度臺上字第二七一號判例意旨參照）。原告提起本件訴訟，係將三育托兒所列為當事人，且先列該托兒所原負責人即被告乙○○為法定代理人，嗣查明被告乙○○已將該托兒所讓與被告己○○經營後，即改列被告己○○為該托兒所之法定代理人。然三育托兒所現係由被告己○○獨資經營（詳見理由第二項所述），並無當事人能力，惟被告己○○既於本院最後言詞辯論期日，以三育托兒所之法定代理人名義，代該托兒所為訴訟行為，揆諸前揭判例意旨，即與被告己○○自為本件訴訟之當事人並無二致，則本件並無當事人能力欠缺之問題，爰由本院於本判決當事人欄，將原告對「被告三育托兒所（法定代理人己○○）」起訴部分，更正為「被告己○○即三育托兒所」，合先敘明。
二、原告主張三育托兒所於八十九年七月三十一日，以被告丙○○、甲○及乙○○為連帶保證人，向原告借款二百五十萬元，該托兒所未依約按月付息，依其與原告間之約定，已喪失期限利益，全部債務視為到期，迄今尚積欠原告如主文第一項所示之借款本金、利息及違約金之事實，業據原告提出貸款契約書影本、交易明細查詢及簡易資料查詢各一份為證，且為被告丙○○、甲○及乙○○所無爭執，固堪信為真實。然查，三育托兒所原由被告乙○○向臺中市政府申請核准立案，被告乙○○嗣於九十年十月十一日將該托兒所以一百五十萬元讓與被告己○○經營等情，有臺中市私立三育托兒所立案證書及頂讓契約書各一份附卷可稽，參諸前揭立案證書中之三育托兒所創辦人及負責人均僅列被告乙○○一人，另上開頂讓契約書第二條及第七條約定：被告己○○支付被告乙○○一百五十萬元，受讓該托兒所之教學設備軟硬體、儀器及師生等情以觀，足見該托兒所原係被告乙○○獨自一人創辦經營，現則由被告己○○乃自行出資頂讓後繼續經營，該托兒所乃屬一獨資經營之事業體無疑，則被告乙○○雖於其擔任三育托兒所負責人期間，以該托兒所之名義，向原告借款二百五十萬元，然核其實際，被告乙○○本人方為實際上向原告借款之人。至原告另主張三育托兒所應與被告丙○○、甲○、乙○○三人連帶清償被告乙○○積欠原告之借款本金、遲延利息及違約金部分，為該托兒所現任負責人即被告己○○所否認，並以：上開借款係被告乙○○於擔任三育托兒所負責人時期，自行向原告借用，被告乙○○已於九十年十月十五日將三育托兒所讓與伊經營，該項債務與伊及三育托兒所俱無關聯等語，資為抗辯。依據前揭說明，被告乙○○固以三育托兒所之名與原告訂立上開消費借貸契約，然其本人始為該項契約之主體，三育托兒所目前既由被告己○○獨資經營，原告復未舉證證明被告己○○有依民法第三百條或第三百零一條規定，承擔被告乙○○對原告所負前揭借款債務，或有依同法第三百零五條概括承受被告乙○○之資產及負債等情事，則被告己○○對於被告乙○○積欠原告之前揭款項，自不負清償責任，被告己○○抗辯該項債務與伊及三育托兒所均無關涉，原告向其請求清償為無理由等語，自屬可採。
三、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十四條第一項、第四百七十八條前段，分別定有明文。本件被告乙○○向原告借款二百五十萬元，因未依約按月支付利息，致全部債務均視為到期，現尚積欠原告借款本金一百九十一萬五千元，及自九十一年五月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之十二點七五計算之利息，並自九十一年七月一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，被告丙○○、甲○就被告乙○○就該消費借貸契約所生之債務負連帶保證責任，依民法第七百四十五條之規定，其二人即不得主張在原告未向被告乙○○之財產強制執行而無效果前，得拒絕自己之給付，從而原告依據消費借貸契約及連帶保證之法律關係，請求被告丙○○、甲○、乙○○三人連帶為如主文第一項所示之給付部分，為有理由，應予准許。至原告請求被告己○○即臺中市私立三育托兒所應與前述三名被告連帶給付如主文第一項所示之借款本金、利息及違約金部分，依據前述理由第二項中之說明，為無理由，應予駁回。
四、本件兩造均陳明願供擔保，請求宣告或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十三日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官鍾啟煒右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年四月二十四日~B法院書記官