裁判字號：臺灣桃園地方法院98年簡上字第1188號刑事判決
裁判日期：民國99年03月30日
裁判案由：家暴傷害等
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度簡上字第1188號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○上列上訴人即被告因家暴傷害等案件，不服本院刑事庭中華民國
98年9月22日所為之98年度壢簡字第1682號刑事簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第7186號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭就其中公然侮辱與傷害部分改適用第一審通常程序，並均判決如下：
主文原判決關於丁○○公然侮辱與傷害所處罪刑暨定應執行之刑部分均撤銷。
前揭撤銷部分公訴不受理。
其餘上訴駁回。
事實
一、丁○○與丙○○曾為配偶關係，因不滿丙○○交友狀況，於民國98年2月5日凌晨0時許，以隱藏來電門號之行動電話撥打丙○○門號0000000000號行動電話，明知丙○○已將所持用之前揭行動電話轉為擴音，竟仍基於恐嚇之犯意，以加害丙○○財產之事，向丙○○恫稱將「砸掉小貨車和機車」云云，致丙○○心生畏懼，前開丁○○所稱內容並為在場之丙○○友人乙○○○與甲○○與聞。嗣經丙○○報警處理始行查知上情。
二、案經丙○○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、上訴駁回部分㈠證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第
159條之5分別定有明文。查告訴人即證人丙○○、乙○○○以及甲○○於偵查中向檢察官所為之證述（偵查卷第17頁至第19頁），屬被告以外之人於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本院審酌前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，又非檢察官非法取供，是無顯有不可信之情況，得為證據。
⒉次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之言詞或
書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年台上字第2515號判決參照）。查證人丙○○業經本院於審判期日傳喚到庭直接言詞審理，行交互詰問程序檢視其證詞之憑信性，次予被告詰問之機會，再提示前揭證人丙○○警詢筆錄要旨由被告依法辯論，揆諸前揭最高法院判決要旨，證人丙○○於警詢時之證述與審判中所述相符者，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，而有證據能力，於警詢時證述不符部分作為檢視審判中所述可信與否之彈劾證據，亦無不許之理，合先敘明。
㈡認定犯罪事實之證據與理由：訊據被告丁○○固不否認其有
於前開時間以其持用之來電號碼隱藏門號之行動電話撥打予丙○○持用之門號0000000000號行動電話，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱證人乙○○○與甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係稱其並未恐嚇，其不知偵訊筆錄何以記載有誤云云。經查，前開被告恐嚇之犯罪事實，迭據證人即告訴人丙○○於警詢時指訴：「（妳前夫如何恐嚇妳？）他打電話給我…恐嚇說要砸掉我的機車和砸我的貨車」等語（偵查卷第8頁至第9頁）；於偵查中證訴：「（被告是否在98年2月5日凌晨以電話向你稱要砸掉小貨車與機車？）有，被告用未顯示來電的號碼打給我的手機0000000000號，當時在場的除了甲○○以外還有乙○○○」等語（偵查卷第18頁），而於警詢時與偵查中均指訴被告恐嚇將砸掉其所有之小貨車與機車等節不移，且憑其自身經驗指訴被告犯行歷歷如繪，參諸證人丙○○與被告均於本院審理時稱兩人雖未破鏡重圓，惟已言歸於好，不再彼此憎恨，證人丙○○每星期亦前往被告住處探視兩人所生小孩，被告亦願意證人丙○○隨時來往探視乙情（簡上卷第56頁背面與57頁參照），則以兩人關係既已回歸平和，證人丙○○自無設詞陷害被告之虞，不致捏造被告恐嚇犯行，乃證人丙○○於本院審理時依然證述：「（你報案時向警察所說有關丁○○打電話恐嚇你的內容都是實話嗎？）對」、「（當初你去警局作這份警詢筆錄是警察主動找你去，還是你自己去警局報案？）我自己去」、「（有關當初你在警詢筆錄中所說丁○○在電話中恐嚇你，要砸你機車及貨車這些事情，在你沒有講之前，警察知道嗎？）不知道」、「（按照你的回答，上開恐嚇內容警察是依照你的陳述而記載在警詢筆錄上？）對」、「（你因為本案接受檢察官訊問時，你所說的話是否實在？）實在」等語（簡上卷第56頁與該頁背面），而於兩人關係已回歸平和後，仍確認其於警詢時與偵查中指訴被告恐嚇犯行係屬實在。且以被告恐嚇犯行亦據證人乙○○○與甲○○於偵查中證述詳確（偵查卷第18頁至第19頁），被告雖辯稱證人乙○○○與甲○○於偵查中向檢察官所為陳述，係稱其並未恐嚇，其不知偵訊筆錄何以記載有誤云云，然本院依職權勘驗檢察官偵訊光碟結果，經檢察官提問：「有無在98年2月5日凌晨0時從丙○○手機擴音聽到被告罵丙○○要『砸掉小貨車和機車』、說他『比站壁的還不如、只適合給狗幹』」，證人乙○○○與甲○○均係回答以：「有」乙情，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（簡上卷第33頁與該頁背面），是認證人乙○○○與甲○○於偵查中亦證稱被告有恐嚇犯行確實，核與證人丙○○於警詢時至本院審理時指訴前情相符，足以佐證證人丙○○所指被告恐嚇情節非虛，益見被告所辯情節與不符事實，其於事後空言前詞，無非為飾卸一己之刑事責任，實無足採。綜上所述，本件事證明確，被告所辯與事實不符，其恐嚇犯行堪以認定，應依法論科。
㈢論罪科刑之法律依據：核被告丁○○所為，係犯刑法第305
條恐嚇危害安全罪。被告丁○○與告訴人丙○○曾為配偶關係，此經渠二人一致述明在卷，屬家庭暴力防治法第3條第
1款所規定之家庭成員，而按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項及第2項分別定有明文。因之，被告所犯上開犯行，屬家庭暴力防治法第2條第2項所定之家庭暴力罪，應予指明。原審認被告恐嚇犯行事證明確，並審酌被告不思以理性、和平之方式溝通、解決，竟率爾出言恐嚇，迄今仍未能達成和解賠償損害及否認犯行之犯後態度等一切情狀，就被告恐嚇部分犯行，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，量處拘役40日，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。另被告恐嚇告訴人，係以其所持用來電門號隱藏之行動電話為之，而該行動電話（含ＳＩＭ卡）為被告所有，業據被告供明在卷（簡上卷第58頁背面與第59頁），是為被告供犯罪所用之為其所有之物，本得宣告沒收，然較諸該行動電話與本件被告犯行一切情節，本院認尚無宣告沒收該行動電話之必要，以免失之平衡，附此敘明。
二、撤銷改判諭知不受理部分：㈠聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丁○○與告訴人丙○○曾
為配偶關係，竟因昔日怨隙，而為下列行為：㈠於民國98年
2月5日凌晨0時許，以不明電話撥打丙○○門號0000000000號行動電話，明知告訴人已將上開行動電話轉為擴音、不特定人得共見共聞之狀態，竟基於公然侮辱之犯意，向丙○○以「比站壁的還不如、只適合給狗幹」之不堪言語辱罵告訴人，足以貶損告訴人之名譽；㈡於98年2月8日上午10時許，被告因不滿告訴人前往其位於桃園縣中壢市百寧新村
110號住處探視小孩，竟另基於傷害之犯意，徒手毆打告訴人，致告訴人受有上臂挫傷、臉、頭皮及頸之挫傷、小腿挫傷等傷害。因認被告涉犯刑法第309條第1項公然侮辱罪嫌、第277條第1項傷害罪嫌等語。
㈡按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認有刑事訴訟
法第451條之1第4項但書第3款所定應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤諭知之情形者，應適用通常程序審判之；又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決；而不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第
452條、第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。次按對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第三編第一章及第二章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第
452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明文。
㈢查被告丁○○涉犯傷害與公然侮辱罪嫌，依刑法第278條前
段、第314條之規定，係須告訴乃論，其次，告訴人丙○○業於98年6月1日以撤回告訴狀向臺灣桃園地方法院檢察署撤回前揭二罪之告訴，嗣98年6月25日撤回告訴狀轉送達至本院乙情，有撤回告訴狀與本院辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可稽（原審卷第10頁至第11頁），經核業於原審98年
9月22日所為之98年度壢簡字第1682號刑事簡易判決前已合法撤回告訴，自應為不受理判決之諭知。原判決未見及此，仍予論罪科刑，為有不當，被告執此提起上訴，為有理由，本院自應予以撤銷改判，爰依前開法條之規定，改適用第一審通常程序，並不經言詞辯論，逕行諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第368條、第369條第1項前段、第303條第3款、第30
7條，判決如主文。本案經檢察官簡方毅到庭執行職務。
中華民國99年3月30日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官林蕙芳法官吳宗航以上正本證明與原本無異。
書記官鄭乃甄中華民國99年3月31日本件被告被訴公然侮辱與傷害犯嫌部分，如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)，切勿逕送上級法院；被告恐嚇犯行部分不得上訴。