裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上重更(一)字第30號刑事判決
裁判日期：民國97年08月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上重更(一)字第30號上訴人即被告乙○○
（選任辯護人 江銘栗 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十六年度訴字第一五五三號中華民國九十六年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第六八二八、七三一九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯販賣第一級毒品罪，共三罪（即交易金額各為新台幣伍佰元部分），均累犯，各處有期徒刑拾伍年貳月；扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支（含0000－000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收；各次販賣第一級毒品所得之財物新台幣伍佰元亦連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。又共同犯販賣第一級毒品罪，共五罪（即交易金額各為新台幣壹仟元部分），均累犯，各處有期徒刑拾伍年肆月；扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支（含0000－000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收；各次販賣第一級毒品所得之財物新台幣壹仟元亦連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支（含0000－000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，販賣第一級毒品所得財物共計新台幣陸仟伍佰元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○前曾於民國（下同）九十年間，因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，再於九十一年間因犯施用毒品罪，再經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑六月、五月，且定其應執行刑為有期徒刑十月確定。乙○○因犯上開各罪被判處之有期徒刑經入監接續執行，已於九十三年六月十一日縮刑期滿而執行完畢。
二、詎乙○○猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與其稱為「 巫誌峰 」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，並以其所有之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（機身編號為000000000000000號，插入門號0000－000000號ＳＩＭ卡一張使用）為聯繫工具，於九十六年六月一日至同月九日之間，在丙○○以公共電話或向他人借用之行動電話撥打其所使用之上開門號，向其表示要到其工作之地點見面且於見面之後表示欲購買海洛因之金額，或直接在電話中表示欲購買海洛因之暗語後，即由乙○○向其稱為「巫誌峰」之成年男子取得丙○○所要購買之海洛因數量，後再到其工作之彰化縣溪湖鎮溪湖高中旁工地或溪湖果菜市場附近，將上開第一級毒品海洛因販賣予丙○○共同牟利。其中，交易金額為新台幣（下同）五百元部分有三次，交易金額為一千元部分有四次。
三、乙○○另又於九十六年六月八日上午八時五十七分及九時六分，經丙○○以 周雯娟 持用之0000000000號行動電話先後撥打乙○○所使用之上開行動電話，向乙○○表明要購買「一張」即一千元之海洛因之後，乙○○即與其稱為「巫誌峰」之成年男子及「巫誌峰」之成年女友基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由「巫誌峰」指示乙○○與「巫誌峰」之成年女友電話聯繫並約定在彰化縣溪湖鎮之「四季百貨」對面見面之後，即由周雯娟駕車搭載乙○○及丙○○前往上開約定地點向該名成年女子取來欲以一千元販賣之海洛因一包，再由乙○○交付給丙○○並收取一千元，而完成上開販賣第一級毒品海洛因之交易。
四、嗣經員警接獲線報後，經檢察官核准對於門號0000－000000號行動電話實施通訊監察，並於九十六年七月十八日八時十五分許，持臺灣彰化地方法院法官核發之搜索票前往彰化縣○○鎮○○路後溪巷七九之六○號實施搜索，當場扣得乙○○所有並供販賣第一級毒品海洛因所用之上開ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（機身編號為000000000000000號，內含門號0000－000000號ＳＩＭ卡一張），並循線查獲上情。
五、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；此於通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項、刑事訴訟法第一百五十八條之四分別定有明文。本案關於下列監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象、指揮檢察官及譯文人等之譯文紀錄附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案被告及辯護人對於證人丙○○及周雯娟於檢察官偵查中所為之證述，未曾提及有不法取供或釋明上開供述有顯不可信之情況。且本案證人丙○○及周雯娟於檢察官偵訊時所為之證詞，均經其等具結之後而為證述；其中，證人丙○○於本院本案審理時，除證稱檢察官未以不法方法取證之外，且證稱當時其並不知有供述毒品來源得請求減輕施用毒品刑責之規定；另證人周雯娟之偵訊證詞另有通訊監察譯文及證人丙○○之證詞可資佐證；審酌上開各情，證人丙○○及周雯娟於檢察官偵訊時所為之證詞，並無「顯有不可信之情況」，依據上開說明，上開二位證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
乙、事實認定部分
一、本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）雖坦承伊確認識證人丙○○及周雯娟，亦是認證人丙○○確有於九十六年六月八日上午八時五十七分及九時六分，以周雯娟持用之0000000000號行動電話先後撥打伊所使用之上開行動電話，談及要買第一級毒品海洛因之情事，並承認伊在經由「巫誌峰」之指示，與「巫誌峰」之成年女友電話聯繫並約定在彰化縣溪湖鎮之「四季百貨」對面見面之後，即由周雯娟駕車搭載伊及丙○○前往上開約定地點向該名成年女子取來欲欲販賣之海洛因一包，再由伊交付給丙○○之情；此外，被告亦是認伊確有二、三次向「巫誌峰」拿取海洛因再交付給丙○○之情事；但被告矢口否認伊有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊僅是幫忙丙○○向「巫誌峰」購買海洛因，且實際只幫忙拿二、三次，伊並未參與販賣海洛因給丙○○之犯行等語。被告選任辯護人並另以：依據通訊監察譯文所示，被告有交付毒品給丙○○之次數應該只有九十六年六月四日、九十六年六月八日、九十六年六月九日三次，則丙○○於偵訊證稱共向被告購買海洛因八次（其中三次是購買五百元之海洛因，另外五次則是購買一千元之海洛因）部分，即難認屬真實，又依據通訊監察譯文，丙○○在電話對談中一再提及「你可以幫我處（理）嗎？」、「你幫我聯絡一下」、「不然，你幫我問問看」、「你幫我問的怎樣？」、「你方便可以幫我處理一下嗎？」、「不然，那個阿兄什麼時候回來」等語，此並不像是一般毒品交易之對話內容，反而比較像是丙○○要求被告幫其購買毒品，則丙○○於偵查中證稱係向被告購買毒品海洛因，亦堪認與事實不符，被告應僅是幫忙丙○○購買毒品等情詞，為被告辯護。
二、然查：
（一）本案證人丙○○於九十六年七月二十六日在檢察官偵訊時，已經具結證述：「有施用海洛因」、「（海洛因的來源？）我向 阿德 （即指被告）買的，今天有指認他，我不會認錯」、「（你和阿德認識多久？）今年六月才認識，是因為買毒品才認識」、「（「你買過幾次？）八次」、「（金額？）五百元有買三次，一千元買了五次，都是在溪湖果菜市場交易，都是他親自來，我並沒有欠他錢」、「我都用溪湖果菜市場的公共電話打0000－000000，電話我還記得」、「（電話中你如何稱呼自己？） 阿全 」、「（買到海洛因，你是否有分給周雯娟使用？）我出錢買的，我有分給她使用」、「（當次買了多少？）一千元」、「（提示九十六年六月一日八時五十六分譯文，有何意見？）我是在問價錢，一領就是一錢」、「（最後一次向 阿德買 是何時？）六月九日」等語（見偵字第七三一九號偵卷第二三、二四頁）。後在原審法院審理時，證人丙○○雖改稱其係請被告幫忙調購毒品海洛因（此部分不為本院本案所採信，理由另如後述），但其仍然證稱：
其確有於九十六年六月間，先以公共電話聯絡被告，說其要過去找被告，然後跟被告在被告工作之工地（即彰化縣溪湖鎮溪湖高中旁工地）等處見面，後再向被告告知其需求之海洛因，再經由被告取來海洛因交付並向其收款，此種情形有七、八次等情（見原審卷宗第四八至五○頁）。
嗣在本院本案審理時，除證人丙○○證稱係請被告幫忙代調（購）毒品海洛因部分，亦不為本院本案所採信，其理由另如後述之外，依據證人丙○○在本院本案審理時所證：「我家住彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號」、「（你家離溪湖果菜市場近嗎？）滿近的，在我家附近」、「（你以前有說過你都用溪湖果菜市場的公用電話打0000－000000，是固定使用同一支，還是不一定？）是固定用同一支公用電話，是在果菜市場事務所附近，什麼路名我不記得了」、「（這支公用電話你有用過嗎？審判長提示00－0000000查詢結果）我不記得路名了，所以我不知道，而且我也不曉得長青街位於何處」、「（這支0000000000的行動電話你有用過嗎？）我沒有印象了，我大部分都是跟別人借手機來打的，我沒有行動電話，我打給被告都會說我是阿全」、「（你打給乙○○時，除了曾經使用周雯娟的行動電話以外，還有沒有借別人的電話用？）好像有，但沒有印象了」、「（你有沒有印象有用過0000000000這支電話？）我跟人家借的，我也不曉得號碼」、「（你在偵查中為何說是買八次，一千元的有五次，五百元的有三次，為何跟原審及今天所證述不符？）在偵查中所說的是對的，在原審時已經記不太清楚了」、「（是不是五百元的三次，一千元的五次？）是的」、「（都是海洛因嗎？）是的」、「（與周雯娟一起去買的該次）是（剛才所說的八次中的一次」、「（當時在場的除了周雯娟、被告以外還有何人？）還有另外一個人，就是被告向他買毒品的人，是女的」等語（見本院本案卷宗審理筆錄），證人丙○○仍證稱其確有先以公共電話或向他人借用之行動電話與被告取得聯繫，後再至約定地點向被告收受海洛因，其次數共有八次，其中五百元有三次，一千元有五次。
（二）又證人周雯娟於九十六年七月十八日檢察官訊問時，亦證稱：「（0000－000000電話）是我先生 黃嘉樑 的名字，我在和他吵架的時候會用」、「（丙○○跟你借過幾次電話？）很多次」、「（為何在警局說丙○○要買毒品？）警局提示照片四號的人，我有看過丙○○向他買過毒品，我看過他一次，依我所知丙○○借我的電話打給他是打過兩次」、「我有聽到他們的對話，那是同一次購買毒品，丙○○在催他」、「（買毒品的時間為何？）上個月月初早上八點以後，我有載丙○○去過一次，當時丙○○沒有說要做什麼，是向我借手機時我才知道」、「（問：買毒品的地點？）答：溪湖四季百貨對面」、「（提示九十六年六月八日八時五十七分通聯紀錄，有何意見？）答：就是我說我有施用的這一次，他電話中稱的嫂子應該就是我，平時他都叫我大姐」等語（見偵字第六八二八號偵卷第一二五、一二六頁）。而被告在警、偵訊時，已供稱該次伊先撥打電話給「巫誌峰」，「巫誌峰」告知其在高雄，要伊與「巫誌峰」之女友電話聯繫，經約定在彰化縣溪湖鎮之「四季百貨」對面見面之後，即由周雯娟駕車搭載伊及丙○○前往上開約定地點向該名成年女子取來欲販賣之海洛因之情（見警卷卷一第二頁、六八二八號偵卷第七頁）；嗣在本院本案審理時，被告除再供承上情之外，並又供述通訊監察譯文之「一張」係一千元，且係其將該包海洛因交付給丙○○（見本院本案卷第四七頁及審理筆錄）。另丙○○在本院本案審理時，亦證稱此次即是上開「八次」中之一次，足證確有此次之毒品海洛因交易；則證人丙○○在原審法院審理時，證稱該次後來沒有交易云云（見原審卷宗第五一頁），即堪認與事實不符。
（三）再者，本案證人丙○○（即「阿全」）曾以00－0000000號公用電話及周雯娟持用之0000000000號行動行動電話，撥打被告所持用之0000－000000號行動電話，而與被告之間有下列關於購買毒品海洛因之通話內容，有中華電信股份有限公司臺灣中區電信分公司彰化營業處函送本院之00－0000000號電話使用者資料（為公用電話，裝機地址同為彰化縣○○鎮○○街○○○號之溪湖果菜市場，見本院本案卷第六一頁）、0000000000號行動行動電話通聯調閱查詢單（申請人為周雯娟之配偶黃嘉樑，見警卷卷一第七一頁）、臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度彰檢 良敏聲監 字第二九○號、九十六年度彰檢良敏聲監（續）字第三六八號、九十六年度彰檢良敏聲監（續）字第四二六號通訊監察書影本各一紙，及被告所使用之門號0000－000000號行動電話之下列通訊監察譯文紀錄（見七三一九號偵卷第八、九頁）各一份附卷可按，復有ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（機身編號為000000000000000號，內含門號0000－000000號ＳＩＭ卡一張）扣案可證。其等之間之通話內容如下：
（１）９６／０６／０４／１０：２５，Ｂ（丙○○）曾以00－00000000號公用電話打給Ａ（被告）。
Ａ：喂！
Ｂ：我阿全啦，你方便可以幫我處理一下嗎？
Ａ：你怎麼沒有先打給我就直接跑過去？
Ｂ：你說我嫂子？她現在在你那邊嗎？
Ａ：我不知道。
Ａ：嫂子沒打電話叫你處理嗎？
Ｂ：沒有，都是你給我，他們哪時候打給我。
Ｂ：啊我要處理，你可以幫我嗎？
Ａ：要多少？
Ｂ：要一個。
Ａ：我打電話問看看。
Ｂ：好啦。
（２）９６／０６／０８／０８：５７，Ｂ（丙○○）曾以0000000000號行動電話打給Ａ（被告）
Ｂ：阿兄，我嫂子要？
Ａ：我這裡現在沒有了。
Ｂ：不然，那個阿兄什麼時候回來？
Ａ：不知道。
Ｂ：不然，這裡還有車可以載你。
Ａ看怎麼樣，我等一下在打給你。
（３）９６／０６／０８／０９：０６，Ｂ（丙○○）再以0000000000號行動電話打給Ａ（被告）
Ｂ：阿兄，跟另外一位兄仔叫起來好不好？
Ａ：還在睡覺。
Ｂ：他還在睡覺，那怎麼辦？
Ｂ：嫂子，兄仔，你不用擔心沒有錢，我有帶。你那邊夠一人一張嗎？
（四）本案依據證人丙○○之證詞，就卷內之通訊監察譯文，可認係上開證人與被告之間關於購買毒品海洛因之通話雖僅有上開三通，上開通話內容亦無確定已成立海洛因買賣之約定，惟依據證人丙○○在原審法院審理時所證述：其先以電話聯絡被告，說其要過去找被告，然後跟被告在被告工作之工地等處見面，後再向被告告知其需求之海洛因，再經由被告取來海洛因交付並向其收款等語，可見證人丙○○非必有在電話中與被告談及第一級毒品海洛因之買賣交易。再徵之被告於檢察官聲請羈押而經原審法院法官訊問時，所供稱調交毒品海洛因給丙○○之次數有二、三次，及其於原審法院審理時，所供稱：丙○○向伊拿過海洛因有五、六次，另外尚有兩次係丙○○與周雯娟載伊向「巫誌峰」拿海洛因等語（見原審卷宗第五四頁），顯見被告與證人丙○○之毒品海洛因交易，大部分均未於電話中為約定；則上開通訊監察譯文並無確定之海洛因買賣約定部分，顯不足為有利被告之證明。而被告於原審法院審理時所供稱丙○○向其拿過海洛因之次數總計有五、六次，與周雯娟一起向其拿海洛因之次數亦有二次，其總數則與證人丙○○所證述之次數亦大致相符。而證人丙○○與被告並無仇怨，其於檢察官偵訊之時間即九十六年七月二十六日距案發時間僅有二月餘，記憶仍屬深刻，應無故為不實證述或誤述之虞，，足證丙○○此部分之證詞應屬可信。被告嗣在本院審理時，再翻稱其交付毒品海洛因給丙○○之次數僅有二、三次，顯係卸責之詞，並非可信。
（五）又本案被告雖以上開情詞，辯稱：伊係向丙○○代購毒品云云。惟就上開九十六年六月四日之通訊監察譯文，顯示被告尚責怪丙○○「你怎麼沒有先打給我就直接跑過去？」，而經丙○○應稱：其對「嫂子」未先打電話給被告即過去乙事並不知情，被告再訊以「嫂子沒打電話叫你處理嗎？」等語之後，丙○○即向被告應稱「沒有，都是你給我，他們哪時候打給我」等語，此後丙○○即直接向被告告知其要購買之毒品數量（即「一個」），而被告即允打電話查問；另就上開九十六年六月八日之通訊監察譯文，亦顯示丙○○係直接要向被告購買毒品，經被告向丙○○告稱「我這裡現在沒有了」等語之後，丙○○尚要求被告向「另外一位兄仔」拿毒品來賣，且要被告不用擔心其沒有錢；由上開對話內容相互印證，可見丙○○係直接要向被告購買毒品，並於被告告知其當時並無毒品之後，要被告向丙○○稱為「另外一位兄仔」之男子拿毒品來賣，尚無從以上開對話中，丙○○有言及「你方便可以幫我處理一下嗎？」、「啊我要處理，你可以幫我嗎？」等語，即認定丙○○係請被告代購毒品。再就丙○○之證詞而言，其於檢察官偵訊時，已明確指證係向被告購買毒品海洛因。若係委請被告代向他人購買，證人丙○○之陳述能力並無障礙，其豈會證稱係向被告購買毒品海洛因？嗣在原審法院審理時，證人丙○○雖翻異前詞，改證：其係請被告幫忙購買海洛因云云，並就被告幫其購買海洛因之情形，證稱：「（聯絡情形？）打電話，我以公共電話打給他，我說要過去找他，然後跟他見面，之後我就說，能不能幫我買海洛因，他回答說可以，他有認識，可以幫我買。然後，叫我在找他的地方他，地點就是在他工作的地方，即溪湖果菜市場附近的工地。我在那邊等，約十到二十分鐘。然後他就騎機車回來了，我叫他幫我買一千元，拿回來的就是一千元的海洛因」、「（他跟誰拿是否知道？）我不知道，他叫我在那邊等他」、「（是否每次都要等？）是」、「（有無看到過他跟誰拿？）沒有」、「（乙○○拿毒品是怎麼拿給你？）我錢給他，他去拿，我就在原地等他」、「（等多久？）一、二十分鐘，比較快的就是十分鐘」、「（你跟乙○○於電話中如何說？）我只有跟他說我要去找他，到了，我就叫他幫我拿」、「（你的毒品海洛因都是被告拿給你的？）是」、「（錢是否當場交給被告？）是」、「（至於被告拿你所要購買的一千元價格，究竟向他人購買多少錢的海洛因，你是否無法確定？）是」等語（見原審卷宗第四八至五一頁）；惟證人丙○○既未看到被告向何人拿毒品海洛因來賣，其又如何會認定此情？且證人丙○○係為購買毒品海洛因施用，經人介紹始與被告認識，除此之外，二人並無交情，此情業經證人丙○○於本院本案審理時證述在卷。販賣毒品海洛因之刑罰至重，單純持有亦有刑責，如證人丙○○要請求被告代購毒品海洛因，則被告將購買毒品海洛因之聯絡管道告知證人丙○○即可，衡情被告豈有願置自己工作於不顧，甘冒刑罰重責，而在九十六年六月一日至同月九日之間，即有八次替證人丙○○代購毒品海洛因之理？證人丙○○嗣於原審法院及本院審理時，證稱係請被告代購毒品海洛因云云，自難認與事實相符。被告此部分辯解亦不為本院本案所採信。
（六）再者，本案雖因被告否認犯罪，且證人丙○○所購買之毒品海洛因亦均經其施用完畢，而無從查知上開毒品海洛因之販入價格，但毒品海洛因價格昂貴，為政府明令禁止非法持有、買賣之毒品，且販賣海洛因之法定刑度為死刑、無期徒刑，刑責至重，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝，而海洛因更可以葡萄糖粉末等稀釋純度，增減份量，是以每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。是以販賣毒品海洛因之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其意圖營利之販賣行為則同一。是販賣者倘非有利可圖，自無甘冒刑罰重責而從事與販入價格相同之毒品交易（即轉讓）之理。此由錄音譯文中，丙○○告知被告「你不用擔心沒有錢，我有帶。你那邊夠一人一張嗎？」，交易之情甚明。再依證人丙○○之證詞，其與被告並無交情；則謂被告願費時費事並甘冒刑責而多次無償轉讓毒品海洛因給證人丙○○，此亦有悖情理。是本案雖因證人丙○○無法明確證述其所購買之海洛因每包重量係多少，本院亦未能明確查出被告與其所稱之「巫誌峰」販入海洛因及售出之價差、量差，然依前揭說明，被告與「巫誌峰」及「巫誌峰」之女友確有買賣價差可得，此應係合理可信之認定。
（七）本案被告上開分別向「巫誌峰」之成年男子或「巫誌峰」之成年女友取來海洛因交給證人丙○○之事實，復據被告供述明確，被告上開八次販賣第一級毒品海洛因給丙○○，其中三次交易金額各為五百元，另外五次之交易金額各為一千元之犯罪事實，應堪認定。至於被告曾於警、偵訊供稱九十六年六月八日（即由周雯娟駕車搭載其與丙○○前往彰化縣溪湖鎮之「四季百貨」對面完成交易該次）係交易三包海洛因，交易金額共為三千元部分，因此部分自白並無其他旁證足佐，且證人丙○○始終並未證述有一次三千元之海洛因交易，證人周雯娟亦證稱其不知交易金額，再依該次交易前之通訊監察譯文，證人丙○○亦僅表示要買「一張」，本院爰為此次交易僅為一包海絡因，且交易金額為一千元之認定。
丙、論罪部分
一、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣。被告與其所指稱之「巫誌峰」成年男子，及其中一次與被告所指稱之「巫誌峰」與「巫誌峰」之成年女友共同持有進而販賣第一級毒品海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。至於被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。又就上開犯罪事實之實行，被告與其所指稱之「巫誌峰」成年男子之間，均有犯罪聯絡及行為分擔；另就證人丙○○於九十六年六月八日經由周雯娟駕車載至彰化縣溪湖鎮之「四季百貨」對面購買第一級毒品海洛因部分，被告與「巫誌峰」及「巫誌峰」之成年女友之間，有犯罪聯絡及行為分擔；均為共同正犯。
二、按所謂集合犯係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然販賣毒品犯罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷的反覆為之，行為人於行為終了時，即已達其營利目的，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為（最高法院九十二年度台上字第五一一五號、九十二年度台上字第四九五九號、九十三年度台上字第三六○九號、九十四年度台上字第四五六七號等裁判意旨參照），而九十四年二月二日總統令修正公布，自九十五年七月一日施行之刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。因此，多次販賣毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑。原審認定被告多次販賣第一級毒品海洛因係屬「集合犯」之實質上一罪，此為本院本案所不採。再者，被告上開八次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均有其獨立性，並無因在密接之時、地接續進行，依一般社會健全觀念，可認應成立接續犯之實質上一罪之情形；則公訴意旨指稱被告多次販賣第一級毒品海洛因係屬「接續犯」之實質上一罪，此部分法律見解亦為本院本案所不採取。被告上開八次販賣第一級毒品海洛因之犯行，應予分論併罰。
三、又被告前曾於九十年間，因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，再於九十一年間因犯施用毒品罪，再經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑六月、五月，且定其應執行刑為有期徒刑十月確定；被告因犯上開各罪被判處之有期徒刑經入監接續執行，已於九十三年六月十一日縮刑期滿而執行完畢；此情有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按。被告在受此有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再因故意而犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並將依法得併科之罰金刑部分加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得再加重其刑）。
四、再者，同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對國民健康所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，但被告僅販賣第一級毒品海洛因給丙○○一人，而上開八次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其中三次之金額各為五百元，其餘五次之金額各為一千元，實際販賣之第一級毒品海洛因數量與所得非鉅，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其八次犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。其刑罰之加重與減輕，並先加後減之。再者，本案被告與「巫誌峰」及「巫誌峰」之成年女友係共同正犯之關係，其供述共同正犯部分，並無因供出毒品來源因而破獲得減輕其刑之問題，併此敘明。
五、扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（含0000－000000號ＳＩＭ卡）係被告之友人給被告而歸被告所有，業據被告供述在卷（見原審卷宗第五五頁、本院本案審理筆錄第十一頁），被告既持以供本案販賣第一級毒品犯罪聯絡之用，自應依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之。另外，被告各次販賣第一級毒品所得之財物（其中三次各為五百元，另外五次各為一千元）雖未扣案，仍應依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產連帶抵償之。此外，本案其餘之扣押物經核與被告上開販賣第一級毒品之犯行無關，爰不於本案為沒收之宣告。
丁、不另為無罪判決部分
一、本案公訴人之公訴意旨另以： 洪聖軒 於九十五年五、六月間及九十六年六月六日、二十九日，前後共向被告購買第一級毒品海洛因五次，因認被告上開所為，亦另涉有販賣第一級毒品犯行。
二、本案公訴人指訴被告有販賣第一級毒品海洛因給證人洪聖軒，係以證人洪聖軒之警、偵訊證詞及洪聖軒申租之0000000000號及0000000000號行動電話通聯資料等，為其提起此部分公訴之依據。而證人洪聖軒除於偵查時證述：「我確實有用家中電話或公共電話向乙○○買海洛因，買了五次，一千元是二次，五百元是二次，地點都是在溪湖高中旁工地，乙○○是那邊的工頭，所以就約在那裡」、「（乙○○的電話是）0000－000000號，我現在還記得」等語之外；並另於原審法院審理時，或證稱：係於九十五年十二月間與被告一起去向「 阿峰 」購買海洛因等語，或證稱：係於上開時間與被告一起去向「阿峰」購買海洛因，伊將錢交給被告，被告向「阿峰」拿海洛因，再將海洛因交付給 伊云云 （見原審卷宗第四六、四七頁）。惟本案被告堅決否認有此部分被訴販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊始終未替洪聖軒代購毒品海洛因，亦未與洪聖軒一起向「阿峰」購買毒品海洛因，更未曾販賣毒品海洛因給洪聖軒等語。
三、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白或不利於己之陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院九十一年度台上字第六四○四號判決參照）。
四、經查，證人洪聖軒雖曾於警訊指稱有於九十五年五至六月間，陸續向被告購買毒品海洛因約四至五次（見六八二八號偵卷第六二頁），其於檢察官偵訊時，亦證稱：「警訊筆錄實在」及「我確實有用家中電話或公共電話向乙○○買海洛因，買了五次，一千元是二次，五百元是二次，地點都是在溪湖高中旁工地，乙○○是那邊的工頭，所以就約在那裡」、「（乙○○的電話是）0000－000000號，我現在還記得」等情（見同上偵卷第八○頁）；惟證人洪聖軒所證述上情，除為被告所否認，且並無旁證足佐外，更與證人洪聖軒於原審法院審理時，證述：其係於九十五年十二月間與被告一起去向「阿峰」購買海洛因云云，於時間上有所不合。而就證人洪聖軒於原審法院審理時，證述其於九十五年十二月間與被告一起去向「阿峰」購買海洛因部分，除經被告否認之外，亦無其他旁證足佐而無從認屬真實。則本案公訴人指訴被告有於九十五年五、六月間，多次販賣第一級毒品海洛因給洪聖軒部分，顯屬無從認定此部分之指訴係屬事實。再者，本案公訴人雖又指訴洪聖軒曾於九十六年六月六日、二十九日，向被告購買第一級毒品海洛因；但依據證人洪聖軒之警、偵訊陳述與證詞，並無其有於上開日期向被告購買第一級毒品海洛因之陳述與證詞。依據證人洪聖軒在原審法院所證：「我曾經在九十五年十二月跟他拿過毒品，後來筆錄不知道（為何）變成九十六年我跟他拿毒品」等語（見原審卷宗第四六頁），其更否認有此事實。再就公訴人援引為證據之九十六年六月六日及同月二十九日之0000000000號及0000000000號行動電話通聯紀錄及通聯調閱查詢單部分（見六八二八號偵卷第六五至六八頁），上開證人既已於警訊時陳稱：「該二支手機門號係我於九十六年四、五月份時申登在我名下，後來我因缺錢購買海洛因施用，於手機門號申請好之際，即將該二個門號賣給一位綽號阿峰男子」等語（見同上偵卷六二頁），復又於原審證稱此情（見原審卷宗第四六頁）；則上開行動電話通聯紀錄及通聯調閱查詢單，顯不足為被告有於九十六年六月六日、二十九日販賣第一級毒品海洛因給證人洪聖軒之證據（其中九十六年六月六日之通聯譯文，係被告要向0000000000號行動電話之持用者，要「一箱高粱」；另九十六年六月二十九日之通聯譯文，0000000000號行動電話之持用者向被告表示「你那個拿出來給我」，亦無任何證據足以證明所言為何物；上開通聯內容本身，亦無從為被告有販賣第一級毒品之認定證據）。
五、綜上理由，本案並無確切證據足堪認定被告確有公訴人此部分所指訴之販賣第一級毒品犯行，被告此部分被訴之犯行尚屬不能證明。茲因公訴人認此部分與被告上開經本院論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不就此部分另為被告無罪之判決。
戊、原審判決認定被告有販賣第一級毒品海洛因給證人丙○○而犯販賣第一級毒品罪，固非無見，惟本案並無積極證據足證被告確有販賣第一級毒品海洛因給證人洪聖軒，原審判決認定被告有此犯行，此部分即有未合。又就被告販賣第一級毒品海洛因給證人丙○○部分，原判決誤認此部分係屬「集合犯」之實質上一罪，且未審認被告此部分犯行可依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，以上亦有未合。是本案被告上訴否認有販賣第一級毒品海洛因給證人洪聖軒，此部分之上訴為有理由，而就其否認有販賣第一級毒品海洛因給證人丙○○部分，其上訴雖無理由，但原判決就此部分既有上開可議之處，亦屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、其各次販賣第一級毒品之犯罪情節、所為對國民健康所生危害程度、及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，就其所犯販賣第一級毒品共計八罪，各量處其刑，及為沒收之宣告，以及定其應執行刑如主文第二項所示。
己、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國97年8月13日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官曾煜智中華民國97年8月13日附錄條文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。