裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第1553號刑事判決
裁判日期：民國96年11月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第1553號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現羈押於臺灣彰化看守所）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6828號、第7319號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支（機身編號為000000000000000號，不含ＳＩＭ卡），沒收之；因販賣第一級毒品所得之新臺幣壹萬零伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前於民國90年間曾因竊盜案件，經本院判處有期徒刑6月確定，再於91年間先後2次因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑5月、6月確定，嗣並裁定其應執行刑為有期徒刑10月，而其入監接續執行上開案件後，於93年6月12日執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，自95年12月間起，以其所有之NOKIA牌行動電話1支（機身編號為000000000000000號，插入門號0000-000000號SIM卡1張使用）為聯繫工具，由甲○○、丁○○以不特定之電話撥打上開門號向其表示欲購買海洛因之金額後，其再向某真實姓名、年籍不詳、自稱「 巫誌峰 」之成年男子購得甲○○、丁○○所需求之海洛因數量，之後即在其工作地點即 彰化縣 溪湖鎮溪湖高中旁工地或溪湖果菜市場，將上開海洛因販賣予甲○○、丁○○牟利。其販賣之時間及金額如下：
（一）甲○○於95年12月間（起訴書誤載為95年6月間及96年6月6日、29日），前後共向丙○○購買海洛因5次，其中2次購買價格新臺幣（下同）500元之海洛因，另3次購買價格為1,000元之海洛因，丙○○因此得款達4,000元。
（二）丁○○自96年6月1日起，至同年6月9日，前後共向丙○○購買海洛因8次，其中3次購買價格500元之海洛因，另5次購買價格為1,000元之海洛因，丙○○因此得款達6,500元。
嗣經員警接獲線報後，經核准對於門號0000-000000號行動電話實施通訊監察，並於96年7月18日8時15分許，持本院核發之搜索票前往彰化縣○○鎮○○路後溪巷79-60號執行搜索，當場扣得其所有供販賣海洛因所用之NOKIA牌行動電話1支（機身編號為000000000000000號，內含門號0000-000000號SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊曾經幫丁○○調過幾次海洛因，是丁○○打電話來，要求伊調幫忙海洛因，之後丁○○到彰化縣溪湖鎮溪湖高中旁工地，將錢交給伊，伊才去向「巫誌峰」調海洛因後交給丁○○，伊並沒有販賣海洛因給丁○○，另外伊沒有幫甲○○調過海洛因，更沒有販賣海洛因給甲○○云云。指定辯護人則為被告辯護稱：依證人甲○○及丁○○於本院審理時所證及卷附之門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文可知，被告係受他人拜託，才幫忙調海洛因，且無證據證明其有營利之意圖，顯然其行為不構成販賣等語。經查：
（一）按證人甲○○及丁○○於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，且辯護人認此部分不具有證據能力，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分應不具有證據能力。至本案下揭引用之其他供述證據及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而公訴人、被告及辯護人均同意各該證據具有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其他證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
（二）被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，已據證人甲○○於偵查時證述：「我確實有用家中電話或公共電話向丙○○買海洛因，買了5次，1,000元是2次，500元是2次，地點都是在溪湖高中旁工地，丙○○是那邊的工頭，所以就約在那裡。丙○○的電話是0000-000000號，我現在還記得。」等語，於本院審理時證述：「被告的電話是0000-000000號，我於95年12月間曾向被告購買5次海洛因，地點是在溪湖高中旁工地、溪湖果菜市場，其中2次購買500元的海洛因，3次購買1,000元的海洛因，交易時只有我與被告兩個人而已，沒有其他人，我將錢交給被告，被告就將海洛因交給我。」等語；及證人丁○○於偵查時證述：「我有施用海洛因，海洛因是向丙○○買的，今日有指認他，我不會認錯，我與丙○○是96年6月才認識，是因為買毒品才認識。我總共買過8次，其中3次是購買價格500元之海洛因，另5次是購買價格1,000元之海洛因，都是在溪湖果菜市場交易，都是他親自來，我沒有欠他錢。我都是用溪湖果菜市場的公共電話打0000-000000號，電話我還記得。」等語明確，且有電話號碼00-0000000號之通聯調閱查詢單（申請人為溪湖果菜市場，申裝地址為彰化縣○○鎮○○街○○號）、臺灣彰化地方法院檢察署96年度彰檢良敏聲監字第290號、96年度彰檢良敏聲監（續）字第368號、96年度彰檢良敏聲監（續）字第426號通訊監察書影本各1紙及被告所使用之門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文紀錄1份附卷可按，復有NOKIA牌行動電話1支（機身編號為000000000000000號，內含門號0000-000000號SIM卡1張）扣案可證，顯然被告上開販賣第一級毒品犯行之事證已相當明確。
（三）被告雖辯稱：伊只是幫丁○○調海洛因，並沒有販賣的意思云云。證人丁○○於本院審理時亦翻異前詞，改稱：其只是請被告幫忙調海洛因而已，並非直接向被告購買海洛因云云。惟查：證人丁○○於偵查時已證述其是直接向被告購買海洛因之情明確，而完全未提及任何請被告幫忙調海洛因之情事，另證人 周雯娟 於偵查中亦結證稱：曾看過丁○○向被告購買過1次海洛因等語在卷，已堪認被告上開所辯，係事後卸責之詞，而證人丁○○於本院審理時所證，係迴護被告之詞，均不足採信。何況依被告及證人丁○○於本院審理時所述調取海洛因之過程觀之，證人丁○○交付購買海洛因價金及取得海洛因之對象均係被告，而其對於被告究係從何管道取得海洛因，及所交付之金額能購買之確切海洛因數量，均悉任被告安排，亦堪認渠等雙方之間確有買賣海洛因之合意及行為存在，而非單純的「調」或「代購」海洛因，更足徵被告及證人丁○○於本院審理時所述，均與事實相違而難採信。
（四）被告另辯稱：伊沒有幫甲○○調過海洛因，更沒有販賣海洛因給甲○○，也不曾接過甲○○的電話云云。惟查：證人甲○○於偵查及本院審理中已證述其確曾向被告購買海洛因之情明確，且對於交易之時間、地點均能清楚交代，又能迅速背出被告之行動電話號碼，已堪認其所證非虛，而被告空言否認，無非係為卸責而已。又參諸被告於本院審理時自承其與證人甲○○間僅係單純認識而已，並無任何怨隙，則衡情證人甲○○自無甘冒偽證、誣告罪之處罰，陷指被告涉犯法定本刑為死刑、無期徒刑重罪，而為虛偽陳述之事理，是證人甲○○上開證述應堪採信。至證人甲○○於本院審理中經辯護人詰問時，雖隨即改稱：伊與被告交易海洛因時，其實還有一個自稱「 阿峰 」的成年男子在場，當時伊是將錢交給被告，再由被告向「阿峰」購買海洛因後，轉交予伊云云，惟此不僅與其上開證述有顯著差異，且衡情「阿峰」既近在咫尺，其直接向「阿峰」購買海洛因即可，焉需再透過被告為無意義的轉手動作？顯然其此部分證述應係迴護被告之詞，尚難採信。
（五）指定辯護人雖為被告辯護稱：依卷附之門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文，顯示被告僅係幫他人調毒品，且無證據證明其有營利之意圖，自不構成販賣。惟查海洛因價格昂貴，為政府明令禁止非法持有、買賣之毒品，且販賣海洛因之法定刑度為死刑、無期徒刑，刑責甚重，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝，而海洛因更可以葡萄糖粉末等稀釋純度，增減份量，是以每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是販賣者倘非無利可圖，自無甘冒違法重責而從事原價交易之理。本件雖因證人等無法明確指明其等所購買之海洛因每包重量係多少，本院亦未能明確查出被告販入售出之價差、量差，然依前揭說明，被告倘非具營利意圖，衡情其自可對上揭購毒者告知「巫志峰」之聯絡方式，由上揭購毒者自行前往購買已足，當無必要多次與上揭購毒者以現金之方式交易，顯然被告絕非單純之幫他人調毒品而已，其具有意圖營利販賣海洛因之犯意，亦堪認定，是以指定辯護人前開所辯自不足採。
（六）又關於被告販賣海洛因之次數及數量，本院之認定如下：①證人甲○○於偵查中證述其向被告買海洛因5次，每次500或1,000元，其中2次1,000元，2次500元等語，顯然漏未敘及其中1次之交易金額，惟其於本院審理時已補充說明該次交易金額係1,000元，本院乃依此認定之。②證人丁○○於偵查中已證述其向被告購買海洛因8次，其中3次500元，另5次1,000元等語明確，惟於本院審理時則證述其向被告取得海洛因8次，每次均取得1,000元之海洛因等語，本院審酌其於偵查中作證時，距離案發時間較近，且其於本院審理時所證有若干迴護被告之詞而不足採信，已如前述，是應以其於偵查中所述較為可採。
（七）綜上，本件事證已臻明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
二、按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，躺依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等即具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決足資參照）；而販毒者於購入毒品後，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必再於密接時空下反覆為出售行為，是毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，本質上即具有反覆性，參照上開判決意旨，行為人縱在密接之一定時間及空間內反覆從事毒品之販賣，於行為概念上，應認為係包括一罪，是被告多次販賣第一級毒品，仍應以一罪論。再被告前於90年間曾因竊盜案件，經本院判處有期徒刑6月確定，再於91年間先後2次因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑5月、6月確定，嗣並裁定其應執行刑為有期徒刑10月，而其入監接續執行上開案件後，於93年6月12日執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法即不得再加重其刑。爰審酌被告所為造成毒品海洛因流通氾濫，戕害國民身心健康，對於社會治安負面影響甚鉅，及其犯罪之方法、手段，販賣毒品之次數、金額，暨其犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處無期徒刑，並依刑法第37條第1項之規定宣告褫奪公權終身，以資懲儆。扣案之NOKIA牌行動電話1支（機身編號為000000000000000號），係被告所有供其販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之；至扣案之門號0000-000000號SIM卡1張，依國內電信公司定型化契約之約定，該SIM卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，非屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查本件被告販賣第一級毒品海洛因所得之對價為10,500元，雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭玄義到庭執行職務。
中華民國96年11月13日
刑事第七庭審判長法官羅永安
法官王昌鑫法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月14日
書記官詹國立附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。