裁判字號：最高法院97年台上字第5181號刑事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五一八一號上訴人甲○○
（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月十三日第二審更審判決（九十七年度上重更（一）字第三○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第六八二八、七三一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與其稱為「 巫誌峰 」之成年男子，共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，以其所有0000000000號ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支為聯繫工具，於民國九十六年六月一日至同月九日間， 楊儒振 （綽號 阿全 ）以公共電話或向他人借用之行動電話撥打上訴人使用之上開行動電話，表示要到上訴人工作地點見面，見面之後表示欲向上訴人購買海洛因，或直接在電話中表示欲購買海洛因之暗語後，即由上訴人向「巫誌峰」取得海洛因，再到其工作之彰化縣溪湖鎮溪湖高中旁工地或溪湖果菜市場附近，將海洛因販賣予楊儒振共同牟利。其中交易金額為新台幣（下同）五百元者有三次，一千元者有四次。九十六年六月八日上午八時五十七分、同日上午九時六分，楊儒振以 周雯娟 持用之0000000000號行動電話撥打上訴人上開行動電話，表明要購買「一張」（即一千元）海洛因後，上訴人即與「巫誌峰」及「巫誌峰」之某成年女友，共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由「巫誌峰」指示上訴人與該女子聯繫，並約定在彰化縣溪湖鎮之「四季百貨」對面見面，遂由周雯娟駕車載上訴人及楊儒振前往該地點，由上訴人向該女子拿取海洛因一包交給楊儒振，並收取楊儒振給付之一千元等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品，共八罪，均累犯罪刑（其中三罪各處有期徒刑十五年二月，另五罪各處有期徒刑十五年四月，定應執行刑有期徒刑二十年）。固非無見。
惟查：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。再販賣第一級毒品罪，必須所販賣之物品，確屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款規定之第一級毒品，始稱相當。此毒品應依嚴謹證據證明之。原判決認定上訴人自九十六年六月一日起至同年六月九日止，共同販賣海洛因予楊儒振「八次」，係以：上訴人坦承幫助楊儒振向「巫誌峰」購買海洛因數次之自白，證人楊儒振、周雯娟之證詞，通訊監察譯文與通聯調閱查詢單，暨扣案行動電話一支為其論據。然上訴人堅詞否認販賣海洛因，僅坦承「幫助」楊儒振購買海洛因「二、三次」而已。另周雯娟證稱看過楊儒振向上訴人買一次海洛因，當天楊儒振向其借行動電話打給上訴人二次，是同一次買毒品，楊儒振在催上訴人，地點在四季百貨對面，就是其有施用的這一次等語，所證似僅指楊儒振於「九十六年六月八日」向上訴人購買海洛因部分而已。而通聯調閱查詢單僅能證明有電話聯絡，扣案行動電話僅能證明上訴人持用該支行動電話聯絡。且依卷附通訊監察書所載，上訴人使用之0000000000號行動電話自九十六年五月二十二日起至同年六月二十日止被通訊監察（見偵字第六八二八號卷第一五四頁），其間與楊儒振之電話聯絡祇有六月一日、六月四日、六月八日有通訊監察譯文（見偵字第六八二八號卷第八至十三頁）。然「六月一日」楊儒振打給上訴人之三次電話，楊儒振係向上訴人詢問「男的」之價格（見警卷二第十一頁），上訴人陳稱「男的」指安非他命，「女的」指海洛因，此與毒品施用或交易者習慣稱安非他命為「男的」、「粗的」，海洛因為「女的」、「細的」等公眾週知之事實相符，該日之通訊監察譯文似難為上訴人販賣「海洛因」予楊儒振之佐證。從而上訴人之行為，除九十六年六月四日、六月八日部分尚有通訊監察譯文或周雯娟之陳述佐證外，其餘「六次」之販賣事實，似僅剩楊儒振之證言而已，能否謂此六次犯行已達確信其為真實之程度，即堪質疑。復按施用毒品之人供出毒品之來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第十七條規定，得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。楊儒振固證稱向上訴人購買（嗣改稱委託上訴人購買）海洛因八次，但本件既未查獲上訴人販賣之毒品、販毒工具及販毒所得等物，則是否尚有其他足資佐證上訴人確有販賣海洛因予楊儒振行為，及楊儒振所證確與事實相符之補強證據？例如楊儒振或周雯娟有無經警採取尿液送驗？檢驗結果如何？或其二人曾否因施用毒品被法院裁定觀察、勒戒、強制戒治或判刑之情形等？事涉上訴人販賣罪責成立與罪數，原審未經調查審認，遽行判決，自難昭折服，並有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。再依原判決認定之事實，楊儒振單獨向上訴人購買海洛因七次，另與其女友周雯娟共同向上訴人購買「一次」。但於理由欄卻說明「被告於原審法院審理時所供稱楊儒振向其拿過海洛因之次數總計有五、六次，與周雯娟一起向其拿海洛因之次數亦有二次，其總數則與證人楊儒振所證之次數大致相符」云云（原判決第十頁第二十二行至二十五行），顯然認定事實與理由之說明不相適合，已有判決理由矛盾之違法；另又於理由欄內併引上訴人於第一審法院訊問時所供調交毒品海洛因給楊儒振之次數二、三次為論處上訴人犯罪之依據（原判決第十頁第十五、十六行），並未敘明證據取捨之理由，亦有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決就上訴人被訴販賣海洛因予 洪聖軒 不另諭知無罪部分，檢察官係以實質上一罪起訴，基於審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十一日
ｖ