臺灣新北地方法院99年度訴字第3544號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第3544號刑事判決

裁判日期：民國99年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第3544號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告許福仁上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第7657號），因被告於準備程序進行中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文許福仁施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因拾包（其中捌包合計驗餘淨重柒點壹肆公克、另貳包合計驗餘淨重零點捌貳公克）均沒收銷燬，包裝上開海洛因之外包裝袋拾只均沒收；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（其中肆包合計驗餘淨重參拾陸點參肆公克、驗前純質淨重參拾陸點零肆公克；另壹包驗餘淨重拾柒點零貳公克、驗前純質淨重拾伍點玖柒公克）均沒收銷燬，包裝上開甲基安非他命之外包裝袋伍只、電子磅秤壹台、分裝袋陸拾陸只均沒收。應執行有期徒刑壹年參月，扣案之第一級毒品海洛因拾包（其中捌包合計驗餘淨重柒點壹肆公克、另貳包合計驗餘淨重零點捌貳公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包（其中肆包合計驗餘淨重參拾陸點參肆公克、驗前純質淨重參拾陸點零肆公克；另壹包驗餘淨重拾柒點零貳公克、驗前純質淨重拾伍點玖柒公克）均沒收銷毀，包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋拾伍只、電子磅秤壹台、分裝袋陸拾陸只均沒收。
事實
一、許福仁前於：①民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第7451號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年12月14日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2857號為不起訴處分確定。②89年間，因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第
1123號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以裁定施以強制戒治，於90年2月12日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於90年3月3日執行完畢。而其施用毒品犯行，並由同署檢察官提起公訴，經本院以89年度板簡字第731號判決判處有期徒刑4月確定，於90年3月13日易科罰金執行完畢。③92年間，因連續施用第二級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第3096號裁定所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正釋放，而其施用毒品犯行，並由同署檢察官提起公訴，經本院以92年度簡字第3295號判決判處有期徒刑6月確定。④92年間，因販賣第二級毒品案件，經本院以93年度訴字第333號判決判處有期徒刑4年，經臺灣高等法院以93年度上訴字第2236號駁回上訴確定。⑤92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例及持有第一級毒品等案件，經本院以93年度訴字第1008號判決判處有期徒刑1年6月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年10月確定。⑥93年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度易字第434號判決判處有期徒刑7月確定。上開③⑤⑥所示4罪，經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第1098號裁定分別減為有期徒刑3月、9月、3月、3月15日，並與④所示之罪定應執行刑為有其徒刑5年4月15日確定，於98年3月20日假釋出監，所餘假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，而應執行殘刑有期徒刑5月9日。⑦98年間，因施用第二級毒品案件，經本院以98年度訴字第2661號判決判處有期徒刑10月，並先後經臺灣高等法院以98年度上訴字第4749號、最高法院以99年度台上字第831號判決駁回上訴確定；98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第7420號判決判處有期徒刑6月確定。98年間，因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第8885號判決判處有期徒刑6月確定。98年間，因持有第一級毒品案件，經本院以98年度簡字第9523號判決判處有期徒刑5月，嗣經同院以99年度簡上字第69號判決撤銷改判處有期徒刑4月確定。上開殘刑有期徒刑5月
9日及⑥所示罪刑接續執行中（於本案不構成累犯）。詎仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年
9月27日凌晨0時許，在臺北縣土城市（改制後為新北市土城區，以下仍稱行為時之臺北縣土城市○○○○路「Q」汽車旅館，以將海洛因摻入香菸後捲煙吸食之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日上午10時許，在同一地點，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警於99年9月27日下午1時30分許，在臺北縣板橋市○○路○段○號前附帶搜索許福仁之身體，扣得其所有且供其施用之海洛因10包（其中8包合計淨重7.19公克、驗餘淨重7.14公克；另2包合計淨重0.84公克、驗餘淨重0.82公克）、甲基安非他命5包（其中4包淨重36.41公克、驗餘淨重36.34公克、驗前純質淨重36.04公克；另1包淨重17.18公克、驗餘淨重17.02公克、驗前純質淨重15.97公克）、電子磅秤1台、分裝袋66只，經警徵得其同意採集尿液送驗後，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告許福仁所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且經警採集被告尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應之情，有該公司99年10月15日濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局蘆洲分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表各1紙在卷足參。又扣案之被告所持有之白色粉末10包，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認「一、送驗粉塊狀檢品8包（原編號1至6、9、10）均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重7.19公克（驗餘淨重7.14公克、空包裝總重
2.32公克），純度40.46％，純質淨重2.91公克。二、送驗粉末檢品2包（原編號7、8）均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.84公克（驗餘淨重0.82公克、空包裝總重0.58公克）。」，有該實驗室99年11月1日調科壹字第09923024240號鑑定書1紙在卷可稽；又其所持有白色及淡黃色晶體5包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「...二、編號A1至A4：經檢視均為白色晶體，隨機抽取編號A2鑑定。...2.檢出二級毒品"甲基安非他命"（Methamphetamine）成分。3.測得純度約99％。（三）依據抽測純度值，推估編號A1至A4均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約36.04公克。三、編號A5：經檢視為淡黃色晶體。...2.檢出二級毒品"甲基安非他命"（Methamphetamine）成分。3.純度約93％，驗前純質淨重約15.97公克。」，有該局99年10月18日刑鑑字第0990137168號鑑定書附卷足憑。此外，復有扣案之被告所有，供本件犯行所用之電子磅秤1台、分裝袋66只扣案可佐，足認被告上揭自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如事實所示於觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，另犯本案施用第
一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應認檢察官對其提起公訴，自屬適法。
四、次按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。
查本案被告所持有之甲基安非他命純質淨重既逾20公克，並又進而施用之，揆諸上開說明，被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；另被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於本院準備程序中坦承其係基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而持有本件扣案之第二級毒品甲基安非他命等語（本院卷第49頁），又卷內無積極證據足認被告係基於其他犯意而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，依罪疑有利於被告之法理，被告上揭供述，應予採信，又起訴書雖漏引毒品危害防制條例第11條第4項之法條，然公訴意旨除起訴被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並已敘及本案被告持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之犯意，應認起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭諭知被告，本院自得就全部犯罪事實一併審究，並認被告持有第二級毒品甲基安非他命逾20公克並進而施用，其施用之低度行為應為持有之高度行為所吸收；另其施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，又其所持有之甲基安非他命純質淨重雖逾20公克，惟僅係供己施用等情，並兼衡其犯罪後坦承犯行，態度尚佳及犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑，以示懲儆。
五、扣案之海洛因10包（其中8包合計淨重7.19公克、驗餘淨重
7.14公克；另2包合計淨重0.84公克、驗餘淨重0.82公克）、甲基安非他命5包（其中4包淨重36.41公克、驗餘淨重36.34公克、純質淨重36.04公克；另1包淨重17.18公克、驗餘淨重17.02公克、純質淨重15.97公克），係查獲之第一、二級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋15只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用）、電子磅秤1台、分裝袋66只，係被告所有且供其持有、施用第一、二級毒品所用之物，業據被告於審理中供明在卷（本院卷第53頁），併依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第十二庭法官張誌洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張桐嘉中華民國99年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。