裁判字號：最高法院98年台上字第1011號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一０一一號上訴人甲○○選任辯護人 鄭秀珠 律師上訴人乙○○選任辯護人鞠金蕾律師上訴人戊○○
丙○○丁○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一六一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一七二二四號、第一七八０二號、第一八六七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○共同以明知為偽藥而販賣為常業部分及乙○○、戊○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，發交智慧財產法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發交（甲○○共同以明知為偽藥而販賣為常業及乙○○、戊○○、丙○○、丁○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○共同以明知為偽藥而販賣為常業部分及上訴人乙○○、戊○○、丙○○、丁○○部分之科刑判決，改判論處甲○○、乙○○共同以明知為偽藥而販賣為常業罪刑（各處有期徒刑五年六月、有期徒刑三年四月）；戊○○以明知為偽藥而販賣為常業罪刑（處有期徒刑二年四月）；丙○○、丁○○連續幫助以明知為偽藥而販賣為常業罪刑（各處有期徒刑一年六月、有期徒刑一年四月，各減為有期徒刑九月、有期徒刑八月）；固非無見。
惟查：一、沒收為從刑之一種，依主、從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，是扣案之物品，如與被告犯罪無關，雖與其他共同被告犯罪有關，亦僅得於其他共同被告主刑下為沒收之宣告，不得於被告主刑下併為沒收之宣告，否則即有違主、從不可分之原則。原判決於事實欄一、㈠及四、認定：「甲○○……竟意圖營利，基於販賣偽藥並恃之為業之犯意，自民國九十二年起，先後以『 諾美婷 』（三十粒）新台幣（下同）約一六０元至一七０元、『威而剛』（四粒）約七十元、『使蒂諾斯』（三十粒）約二十五元、『犀利士』（四粒）約一六０元之價格，在國道高速公路林口交流道等處販入數量不詳之上開偽藥後，自九十二年五月間某日起，陸續分別至如附表（指原判決附表，下稱附表）二、三所示地點，均加價約百分之三十後，販售上開偽藥予林百良等人而牟利，其販賣之偽藥種類及數量詳如附表二、三所示」、「嗣於九十三年十月二日經警分別在台中市○○區○○○街○○號五樓之五甲○○住處……扣得甲○○、乙○○等人所有如附表四、五所示供犯罪所用之物」等情（原判決正本第三頁至第四頁、第七頁）。倘屬非虛，原判決似認附表二、三所示之販賣偽藥犯行，係甲○○個人所為，與乙○○、戊○○無關；另附表
四、五所示之物似係甲○○、乙○○供犯罪所用之物，與戊○○無關；但原判決於主文欄內，在乙○○、戊○○宣告之罪名下均宣告：「如附表三、附表四編號1至4、附表五所示『應沒收之物欄』內之物品均沒收」（原判決正本第二頁），依上開說明，有違主、從不可分之原則，自有違誤。究上開附表三、四、五所示之物是否與戊○○犯罪有關？附表三之物是否與乙○○犯罪有關？凡此攸關可否在其等主刑下宣告沒收，自應究明釐清。又原判決謂上開附表三、附表四編號1至4、附表五所示「應沒收之物欄」內之物品均沒收，但於理由欄貳、五、㈠㈡㈢僅就上開附表四、五之物品說明其應宣告沒收之理由（原判決正本第四十五頁至第四十六頁），就上開附表三之物品並未說明應宣告沒收之理由，亦有理由不備之違法。二、修正前刑法第三十條規定：幫助他人犯罪者為從犯。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。又修正前之常業犯，當然有連續性，並不發生連續犯問題。依原判決之認定，甲○○有明知為偽藥而販賣為常業之犯行，而丙○○、丁○○係幫助甲○○為此部分犯行，原判決論甲○○以共同明知為偽藥而販賣為常業罪刑，未再論以連續犯，但對於丙○○、丁○○則論以「連續」幫助以明知為偽藥而販賣為常業罪刑，並依連續犯規定加重其刑（原判決正本第四十一頁），致正犯多次行為既為常業犯，即無連續犯規定之適用，而幫助犯竟認係連續犯，違反從犯之從屬性，要難謂為適法。三、原判決事實欄一、㈢認定：「丁○○、丙○○姊弟二人均明知上情，竟均基於幫助以販賣偽藥為常業、冒用他人商標、冒用他人藥物名稱、侵害著作財產權及行使偽造文書等概括犯意，丙○○並基於運送偽藥之概括犯意，均自九十三年八月中旬起至九十三年十月二日止，各以每日工資五千元之代價，受僱於甲○○，先後在高雄市○○區○○路○○號五樓丙○○住處，及台中市○○街○巷○號甲○○之租屋處，受甲○○指示進行包裝『威而鋼』、『諾美婷』、『使蒂諾斯』等偽藥之工作，致生損害於附表一編號1、2、3所示公司；在上開期間內，其二人包裝完成之『威而鋼』、『諾美婷』、『使蒂諾斯』等數量不詳之偽藥，則由甲○○指示丙○○先後多次運送至台中市○區○○路之乙○○所經營『弘安藥局』販售」等情（原判決正本第四頁至第五頁）。即以丙○○、丁○○二人除幫助甲○○包裝藥品外，似認丙○○並受甲○○指示將包裝好的藥品送至乙○○所經營之弘安藥局等情；另原判決於理由欄貳、
二、㈦、⑵說明丙○○、丁○○與甲○○之通話內容略為：「①九十三年九月十日八時十四分，發話人甲○○（Ａ）、受話人丁○○（Ｂ）：Ａ：『喂，你們起來沒？』Ｂ：『起來了，已經快到了。』Ａ：『趕快下去做，今天你跟 俊明 （音譯，指丙○○）交代，今天到一點左右，看做幾箱，全部載去給黃藥師。』
Ｂ：『好，瞭解。』②九十三年九月二十一日十六時三十六分，發話人丁○○（Ａ）、受話人甲○○（Ｂ）：Ａ：『諾美婷的盒子沒有了，剩下台中兩包，是黑袋子那種，也沒有多少。』Ｂ：『黑袋子那種？這樣嗎？有一萬多個呀！』Ａ：『那天載上去，又載回來，就只剩下二個黑袋子的而已。』」（原判決正本第二十五頁至第二十六頁）；似指丁○○亦知悉並依甲○○之指示負責聯繫丙○○載送偽藥予乙○○。依上，原判決既認丙○○、丁○○除負責為偽藥之包裝外，並依甲○○之指示將偽藥分送至乙○○開設之藥局供乙○○販賣，則原判決於理由欄貳、二、㈦、⑷又說明：「衡諸現今經濟發展分工狀態，其輸入原料，製造，分裝，流通等各階段，雖朝向最後販賣階段而運行，然各階段參與者，無非賺取各該階段附加價值，未必然以取得最後販售價值為目的，自不能以各該階段於最後販售，有所助益，即將之與販售者同為評價。本件被告丁○○、丙○○所為，僅在於包裝上開偽藥，固提供甲○○販售助力，惟尚非屬販賣之行為」（原判決正本第二十八頁）；似又認丙○○、丁○○二人僅參與包裝偽藥；就丙○○、丁○○對甲○○、乙○○共同販賣偽藥之犯行究係參與何部分之行為，其事實之認定與理由前後之說明，均不一致，已有判決理由矛盾之違法。究丙○○、丁○○有無參與將偽藥運送予乙○○開設之藥局販賣？如有，其等所為僅係提供甲○○、乙○○販賣偽藥之助力？抑或已屬分擔販賣偽藥之行為？原審未予究明，遽行判決亦有違誤。四、原判決於主文欄諭知甲○○、乙○○共同以明知為偽藥而販賣為常業之罪刑，於理由欄貳、
二、㈥、⑹及參、二、㈣中說明：「乙○○先於九十三年五月間向被告甲○○販入威而鋼、諾美婷、使蒂諾斯、犀利士等偽藥加價銷售，嗣後更於九十三年七月二十日提供威而鋼真品藥物批號、保存期限予甲○○，以利甲○○、 薛勝雅 仿冒真品藥物包裝盒，復利用其經營藥局之專業知識促使仿冒之雷射標籤更逼近真品，更與被告甲○○謀議如何增加威而鋼偽藥之銷售量，又出面承租存放偽藥之倉庫，綜此，足認被告乙○○除向被告甲○○販入威而鋼、諾美婷、使蒂諾斯、犀利士等偽藥外，尚參與甲○○從事販賣威而鋼偽藥業務之各階段行為，其顯非單純向甲○○購買威而鋼偽藥，其與甲○○間尚有共同販賣威而鋼偽藥之犯意聯絡及行為分擔」、「被告乙○○於九十三年七月二十日起販賣威而鋼偽藥犯行，就此部分販賣偽藥、冒用他人藥品名稱、行使偽造私文書、違反商標法及著作權法等犯行，與被告甲○○間均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」等情（原判決正本第二十三頁至第二十四頁、第四十頁）。但於事實欄一、㈣僅認定：「於九十三年七月二十日起，與甲○○、薛勝雅共同基於冒用他人商標、冒用他人藥物名稱、侵害著作財產權及偽造文書之概括犯意聯絡，由甲○○負責向真實姓名年籍不詳之鄭姓台商販入可包裝成二萬盒數量之『威而剛』偽藥後，由乙○○提供原廠威而剛藥品之批號及保存期限等資訊予甲○○，並與甲○○商討仿冒威而剛雷射標籤細節、銷售管道等販賣事宜」（原判決正本第五頁），並未認定乙○○、甲○○有共同販賣偽藥之犯意聯絡，致此部分主文之諭知與理由之說明失所依據，自有判決理由矛盾之違誤。綜上，應認原判決關於甲○○共同以明知為偽藥而販賣為常業部分及乙○○、戊○○、丙○○、丁○○部分均有撤銷之原因。又智慧財產案件審理法於九十六年三月二十八日制定公布並自九十七年七月一日施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一日成立。關於智慧財產刑事訴訟之審判事務，由智慧財產法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。又依智慧財產案件審理法第一條前段之規定，智慧財產案件之審理，依該法之規定。智慧財產法院組織法第三條第二款規定：「智慧財產法院管轄案件如下：……因刑法第二百五十三條至第二百五十五條、第三百十七條、第三百十八條之罪或違反商標法、著作權法、公平交易法第三十五條第一項關於第二十條第一項及第三十六條關於第十九條第五款案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件。但少年刑事案件，不在此限」。本件原判決關於甲○○共同以明知為偽藥而販賣為常業部分及乙○○、戊○○、丙○○、丁○○部分，係認甲○○、乙○○牽連犯商標法第八十一條第一款、著作權法第九十一條第一項之罪，認戊○○牽連犯商標法第八十二條之罪，認丙○○、丁○○有違反商標法及著作權法等犯行（原判決正本第四十一頁，但原判決正本第四十頁漏植「商標法」，另亦漏植著作權法第九十一條第一項），均屬智慧財產法院組織法第三條第二款所列屬智慧財產法院所管轄之刑事案件。雖智慧財產法院組織法及智慧財產案件審理法等相關法令，就屬智慧財產法院及非屬該法院管轄，而具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，並未規定究應由智慧財產法院或高等法院審判；然稽諸智慧財產案件審理法第二十五條第一項、第二項規定：「不服地方法院關於第二十三條案件依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告者，除少年刑事案件外，應向管轄之智慧財產法院為之」、「與第二十三條案件有刑事訴訟法第七條第一款所定相牽連關係之其他刑事案件，經地方法院合併裁判，並合併上訴或抗告者，亦同。但其他刑事案件係較重之罪，且案情確係繁雜者，智慧財產法院得裁定合併移送該管高等法院審判。」即刑事訴訟法第七條第一款所列一人犯數罪之相牽連案件，原則上歸智慧財產法院管轄，例外始由智慧財產法院裁定移送該管高等法院。事實較無同一基礎關係之刑事訴訟法第七條第一款所列之相牽連案件，既原則上歸由智慧財產法院管轄，則基於同一法理，事實較有同一原因基礎關係而具有裁判上一罪關係者，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，關涉智慧財產權爭議之技術專業，自亦應歸智慧財產法院管轄。爰將本件發交智慧財產法院更為審判。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發交，併予敘明。
二、上訴駁回（甲○○販賣第四級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於甲○○販賣第四級毒品部分之科刑判決，改判仍論處甲○○販賣第四級毒品罪刑（處有期徒刑四年）；已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由。自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。甲○○此部分之上訴意旨略稱：㈠甲○○於原審抗辯其於九十三年十一月十九日法務部調查局台中市調查站（下稱台中市調查站）詢問筆錄，係調查員以盡快完成筆錄為由，要求甲○○以乙○○所為之筆錄作相同之陳述，因甲○○年事已高，又罹有嚴重心律不整、高血壓之疾病，於長時間詢問下，身心俱疲，所為陳述，係非出於任意性之自白，原審就此未予調查，亦未說明上開筆錄係出於甲○○之任意性，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈡依卷附之通訊監察譯文內容，甲○○未曾有出售「一粒眠」之對話，無足證明其有本件販賣「一粒眠」之行為，雖乙○○曾陳述要甲○○找五萬粒「一粒眠」，但該數量顯與扣案倉庫之二萬九千六百六十粒不符，足見扣案之「一粒眠」，顯非甲○○用以出售，而扣案之「一粒眠」出售廠商參雜於「威而鋼」藥品內所為誤送，甲○○發現後自始置放於倉庫角落未曾包裝，益足證甲○○並非因乙○○之訂購而販入，況原審並未查明甲○○販入「一粒眠」之時間是否確係於乙○○訂購之後，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈢甲○○如有販賣一粒眠，係屬販賣禁藥為常業，與所犯之明知為偽藥而販賣為常業部分，係屬法律上之一罪，自不得分論併罰等語。惟查：原判決於理由欄貳、二、㈣以甲○○於第一審及原審之部分自白，於台中市調查站之自白，證人即共同被告乙○○於台中市調查站之供述，扣案之二萬九千六百六十顆一粒眠，行政院衛生署管制藥品管理局及法務部調查局之檢驗通知書等證據資料，詳為說明甲○○因曾勝益訂購而意圖營利販賣而販入「一粒眠」犯行之認定理由，並就甲○○辯稱扣案之「一粒眠」係向人買「威而鋼」時夾帶等語，乙○○於第一審及原審改稱甲○○並未幫曾勝益買「一粒眠」等語，認均非可採，予以指駁；經核俱與卷內資料相符，原判決並無理由不備、證據調查未盡、適用法則不當之違法。又原判決已詳為說明甲○○係因曾勝益訂購而意圖營利販賣而販入「一粒眠」之認定理由，已如前述，是除去甲○○於台中市調查站之自白，依乙○○於台中市調查站之供述，甲○○之部分自白等證據資料，仍應為相同之認定，雖原判決於理由內未就甲○○謂其於台中市調查站之供述非出於任意性之主張，特別予以指駁說明，稍有瑕疵，但既於判決本旨不生影響，自難執為適法之上訴理由。另原判決亦說明甲○○係意圖營利販賣而販入「一粒眠」，雖無積極證據足認其已有販出，但販賣不以販入後，復行販出為必要，因而論以販賣第四級毒品罪，並認此部分犯行，係另行起意，且所犯構成要件不同，與上開明知為偽藥而販賣為常業犯行，係數罪併罰，經核於法並無不合。是卷附之通訊監察譯文雖無甲○○販出「一粒眠」之對話，亦不影響其已成立之販賣第四級毒品罪責，而其此部分犯行，與上開明知為偽藥而販賣為常業犯行，並無裁判上一罪之關係。甲○○上訴意旨㈠㈡㈢或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，或與犯罪構成要件無關之細節，單純為事實上之爭執，或係徒憑己見，未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之上訴理由。應認甲○○此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，智慧財產案件審理法第一條、智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項，判決如主文。
中華民國九十八年二月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月五日
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