裁判字號：智慧財產法院98年刑智上更(一)字第15號刑事判決
裁判日期：民國98年09月03日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更㈠字第15號上訴人即被告甲○○
乙○○上一人選任辯護人 鞠金蕾 律師上訴人即被告丙○○
丁○○戊○○上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第215號，中華民國95年5月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第17224號、第17802號、第18679號；併案案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度發查偵字第99號）提起上訴，暨經臺灣臺中地方法院檢察署以94年度偵字第322號、94年度偵字第12618號及臺灣嘉義地方法院檢察署以97年度偵字第1160號移送併辦，提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院判決後，由最高法院就藥事法部分第一次發交本院更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○共同連續明知為偽藥而販賣部分及乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分均撤銷。
甲○○共同以明知為禁藥而販賣為常業，處有期徒刑伍年，扣案如附表四、附表五所示「應沒收之物欄」內之物品均沒收。
乙○○共同以明知為禁藥而販賣為常業，處有期徒刑叁年肆月，扣案如附表四、附表五所示「應沒收之物欄」內之物品均沒收。
丙○○共同以明知為禁藥而販賣為常業，處有期徒刑貳年，扣案如附表四、附表五所示「應沒收之物欄」內之物品均沒收。
丁○○幫助以明知為禁藥而販賣為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
戊○○幫助以明知為禁藥而販賣為常業，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
事實
一、甲○○（其販賣第4級毒品部分業經最高法院98年度台上字第1011號判決駁回確定）曾任承笠生化藥品公司總經理，從事藥品之販售；乙○○具藥師資格，在臺中市○區○○路經營 弘安 藥局； 薛勝雅 （經臺灣高等法院95年度上訴字第1616號判處罪刑確定）係夏之彩企業有限公司負責人，丙○○亦從事藥品之銷售業務，與戊○○、丁○○姊弟等人均明知VIAGRA（威而鋼，原審誤載為 威而剛 ）、REDUCTIL（ 諾美婷 ）、CIALIS（ 犀利士 ）、STILNOX（使 蒂諾斯 ）分別係美商輝瑞產品公司、美商亞培大藥廠公司、美商禮來ICOS有限公司、法商沙諾菲辛達拉勃公司（下稱輝瑞公司、亞培公司、禮來公司、沙諾菲公司）所生產製造及經銷之藥品，而「VIAGRA」及「威而鋼」、「REDUCTIL」及「REDUCTIL及圖」、「生命花朵造型圖」及「亞培諾美婷」、「犀利士CIALIS」、「STILNOX」及「STILNOX使蒂諾斯」等商標，分別為如附表一所示公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於藥劑等在內之商品，且前開藥品之外包裝及藥品說明書之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣以外之文字，亦屬於著作權法保護之語文著作，在我國享有著作財產權；其等竟分別或共同為下列不法行為：
㈠甲○○明知 鄭連財 （另案經臺灣臺中地方法院以95年度訴字
第2667號判決判處罪刑確定)、 鄭榮輝 （因連續製造偽藥罪，另案經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第815號判決判處有期徒刑4年，經最高法院於98年3月5日以98年度台上字第1105號駁回上訴確定）等人向其兜售之偽藥「威而鋼」、「諾美婷」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等，均係不詳成年人未經核准擅自製造，均非輝瑞公司、亞培公司、禮來公司及沙諾菲公司原廠所生產製造，竟意圖營利，基於販賣偽藥並恃之為業之犯意，自民國92年起，先後以「諾美婷」（30粒）新臺幣（下同）約160元至170元、「威而鋼」（4粒）約70元、「使蒂諾斯」（30粒）約25元、「犀利士」（4粒）約160元之價格，在國道高速公路林口交流道等處販入數量不詳之上開偽藥後，自92年5月間某日起，陸續分別至如附表二、三所示地點，附表二、三所示之偽藥種類及數量，均加價約百分之三十後，販售上開偽藥予 林百良 等人而牟利。同時，甲○○自92年10月間起至93年10月2日止，先後多次以每盒250元之價格，販賣不詳數量之「諾美婷」偽、禁藥予鄭榮輝，供其轉售營利。
㈡甲○○因自93年初向鄭連財所販入之未經核准而擅自製造之
偽藥，暨自93年5月間向不詳姓名之鄭姓台商所販入之「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」等散裝藥品，是未經核准自大陸地區輸入之禁藥均係散裝，為便於銷售，與薛勝雅均明知前開藥品之外包裝及藥品說明書上標示生產公司、商標名稱、圖樣、標籤及其上說明，各屬未經如附表一編號1、2、3所示公司等原廠同意或授權使用而偽造之準私文書（外包裝）、私文書（藥品說明書），竟共同基於冒用他人商標、冒用他人藥物名稱、侵害著作財產權及偽造私文書、偽造準私文書之概括犯意聯絡，甲○○另基於行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯意，先後自93年2月間起（諾美婷部分）、93年3、4月間起（使蒂諾斯部分）、93年6月間起（威而鋼部分），均至93年9月25日止，以每份包裝盒連同中英文說明書2至3元之代價，委託薛勝雅印製「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」之藥品包裝盒及中英文說明書，其內容分別冒用如附表一編號1、2、3所示公司名義及商標名稱、圖樣、標籤，虛偽表示係各該公司生產之藥品（外包裝），並虛偽表示係各該公司說明該藥品之主治效能及服用方法（中英文說明書），致生損害於附表一編號1、2、3所示公司；又「威而鋼」上之「PFIZER」、「VIAGRA」雷射防偽標籤，則由甲○○另委託知情之「意昌美術企業社」負責人 陳儒傑 （另案經臺灣臺中地方法以95年度訴字第2667號判處罪刑確定)印製4萬枚。
㈢乙○○於93年5月間明知甲○○所販賣之「威而鋼」、「諾
美婷」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等藥品，均係甲○○向鄭姓台商訂購，未經核准自大陸地區輸入之禁藥，均非輝瑞公司、亞培公司、禮來公司及沙諾菲公司原廠所生產製造，竟意圖營利，基於販賣禁藥並恃之為業之犯意，及基於販賣仿冒附表一所示公司商標商品、冒用上開公司藥物名稱、散布侵害上開公司之語文著作重製物、行使偽造私文書、行使偽造準私文書之概括犯意，自93年5、6月間起，以每盒「諾美婷」（30粒裝）380元、每盒「威而鋼」（4粒裝）12
0元至350元（中英文包裝者價格不同）、每盒「使蒂諾斯」（30粒裝）約180元、每盒「犀力士」（4粒裝）450元之價格，向甲○○販入數量不詳之上開禁藥後再加價賣出。㈣又乙○○因販賣上開禁藥獲利豐厚，明知甲○○所販賣之「
威而鋼」等藥品是其向鄭姓台商未經核准擅自自大陸地區販入之散裝禁藥，竟自93年7月20日起，與甲○○合意共同販賣禁藥，由甲○○循先前購買管道向鄭姓台商自大陸地區販入散裝「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」等禁藥，及先前已委託薛勝雅印製「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」之藥品包裝盒及中英文說明書，及自93年3、4月間已委託戊○○，之後於93年9月間委託丁○○（詳後述）從事禁藥包裝之合作販賣模式。合作模式議定後，由甲○○負責指示戊○○、丁○○從事包裝（含委託薛勝雅印製外包裝、說明書等）上開禁藥，而乙○○則負賣銷售上開由甲○○負責包裝完成之「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」等禁藥。乙○○則自其與甲○○合意共同販賣禁藥並均恃之為常業之日起，即與甲○○、薛勝雅共同基於同上之冒用附表一所示公司之商標圖樣、冒用上開公司藥物名稱及侵害上開公司著作財產權、偽造私文書、偽造準私文書之概括犯意聯絡，而甲○○、乙○○另基於行使偽造私文書、行使偽造準私文書之概括犯意聯絡，由甲○○負責向鄭姓台商自大陸地區販入可包裝成2萬盒數量之「威而鋼」等禁藥後，由乙○○提供原廠威而鋼藥品之批號及保存期限等資訊予甲○○，並與甲○○商討仿冒威而鋼雷射標籤細節、銷售管道等販賣事宜後，而由甲○○將之交由知情並有犯意聯絡之薛勝雅印製威而鋼藥品包裝盒及中英文說明書等，再指示與甲○○有幫助犯意聯絡之戊○○、丁○○（詳後述）進行包裝威而鋼等禁藥，致生損害於輝瑞公司等；乙○○並出面承租位於台中市○區○○○○街○○號房屋，作為存放戊○○、丁○○等人包裝完成之上開禁藥之倉庫。後由甲○○循之前之行銷管道銷售予附表二、三之人，而乙○○則另邀丙○○、 阿義 （曾盛益）等人分頭銷售上開禁藥營利。
㈤戊○○、丁○○姊弟2人均明知上情，竟均基於幫助甲○○
以明知為禁藥而販賣為常業、冒用他人商標、冒用他人藥物名稱、侵害著作財產權及行使偽造文書等之犯意聯絡，戊○○自93年3、4月間起，丁○○自93年9月初起，均至93年10月2日止，戊○○以不詳代價，丁○○以每日工資5,000元之代價，均受僱於甲○○從事上開禁藥藥品包裝及運送包裝完成之禁藥交付予 鄭福龍 、乙○○之工作，彼等先後在高雄市○○區○○路○○號5樓丁○○住處，及臺中市○○街○巷○號甲○○之租屋處，受甲○○指示進行包裝「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」等禁藥之工作，致生損害於附表一編號1、2、3所示公司。
㈥丙○○於93年8月間因經濟狀況不佳，為獲取利潤，明知乙
○○所販售之「威而鋼」、「諾美婷」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等，均係乙○○與甲○○欲共同販售而自不詳姓名成年人未經核准擅自自大陸地區輸入，均非輝瑞公司、亞培公司、禮來公司及沙諾菲公司原廠所生產製造之禁藥，竟意圖營利，與乙○○、甲○○基於共同之犯意連絡，亦基於販賣禁藥並恃之為常業，冒用附表一所示公司之商標圖樣、冒用上開公司藥物名稱及侵害上開公司語文著作、行使偽造私文書、行使偽造準私文書之概括犯意，自93年8月26日起至同年10月1日止，陸續直接受乙○○指示銷售「威而鋼」、「諾美婷」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等禁藥，由乙○○向有犯意聯絡之甲○○處取貨後，將禁藥交予丙○○銷售，丙○○於93年10月1日晚間，聽從乙○○之指示簽發日期均為93年9月26日、面額20萬元本票10張，共計200萬元之本票交予乙○○供作貨款、積欠債務之擔保，而丙○○則以每盒「諾美婷」650元、每盒「威而鋼」500元至800元不等（中英文包裝者價格不同）、每顆「使蒂諾斯」8元至12元不等、每盒「犀利士」680元之價格對外銷售。
二、甲○○明知 陳金楠 （已於92年10月29日死亡）所販售之「新好男人」藥品，內含有Dehydroepiandrosterone西藥成分，係未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販售，竟意圖營利，基於同上（即㈠所述）販賣偽藥之犯意，並恃之為業，於92年7月間以每盒100元之價格購入，加價後交由位於臺中市○○路○段○○號之忠信藥局寄銷，嗣於93年4月20日為臺中市政府衛生局稽查人員在上址查獲。
三、嗣於93年10月2日經警分別在臺中市○○區○○○街○○號5樓之5甲○○住處、臺中市○區○○街○巷○號甲○○租屋處、臺中市○區○○路○○○號乙○○經營之弘安藥局、臺中市○區○○○○街○○號倉庫、高雄市○○區○○路○○號5樓丁○○住處扣得甲○○、乙○○等人所有如附表四、五所示供犯罪所用之物（其中附表五編號14所示門號0000000000號行動電話1支與本案並無關聯），及如附表六、七所示與本案並無關聯之物；並在臺中縣太平市○○路○段○○○巷○號薛勝雅所經營之夏之彩企業有限公司扣得仿冒之威而鋼、諾美婷外盒共6個（如附表八）；又於96年5月17日，法務部調查局 臺南市 調查站調查員據報在臺南市○區○○路○○○號1樓 謝文玲 經營之宏佳藥局查扣仿冒之威而鋼偽藥12錠及仿冒之犀利士偽藥16錠等物（即附表三編號11），始循線查悉上情。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，除下列各項所示者外，均經檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時表明同意列為證據，並經本院審理時逐一提示，被告及其辯護人均表示無意見，且被告及辯護人迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
二、次按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告本人以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件被告甲○○、乙○○於原審及更審前之臺灣高等法院臺中分院審理中，丙○○於原審均已以證人身分作證，並經交互詰問程序確實保障各該共同被告本人以外之其他被告訴訟權（甲○○部分見見原審卷㈠第177至190頁、原審卷㈢第160至172頁、第177至178頁、臺灣高等法院臺中分院卷第93頁反面至96頁，乙○○部分見原審卷㈢第172至177頁、臺灣高等法院臺中分院卷第97至99頁，丙○○部分見原審卷㈣第6至14頁），各該共同被告於審判外之陳述，與其等於審判中之陳述固有不一致之情形，惟就證人即共同被告甲○○、乙○○前後陳述時之各種外部情況進行比較，即兩者時間之間隔相距甚久、其先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，應與事實較相近；且其等於調查站詢問時所作之筆錄記載完整，關於犯罪之構成要件、犯罪方法、態樣等要件事實或情況，均有詳細完整之記載，且被告甲○○、乙○○於調查局詢問時大都有委任律師在場辯護，或律師受委託後尚未到場，亦均得被告甲○○、乙○○之同意始繼繼詢問，又甲○○於93年10月2日向調查員所為之陳述筆錄、丙○○於93年10月21日向調查員所為之陳述筆錄，雖未委任律師在場辯護，但甲○○事後向檢察官陳述該份調查筆錄「實在，我已經看過，有照我意思寫」等語、丙○○於訊後親閱調查筆錄無訛後簽名按指印等情，可認證人甲○○、乙○○、丙○○於調查站詢問時之陳述，與事實較為相近，且陳述之任意性及信用性均高，自得為證據；被告乙○○之選任辯護人爭執證人即共同被告甲○○在法務部調查局臺中巿調查站詢問中陳述、證人即共同被告丙○○在法務部調查局臺中巿調查站詢問中陳述不利於伊的部分之證據能力，洵屬無據。
三、被告甲○○於原審94年4月14日及更審前之臺灣高等法院臺中分院審理中已以證人身分作證，並經交互詰問程序確實保障各該共同被告本人以外之其他被告訴訟權，已如上述，從而被告乙○○之辯護人於本院審理中請求對被告甲○○交互詰問，已無必要，不應准許。
四、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即共同被告甲○○於偵查中於供前具結所為之陳述（有結文附於93年度偵字第18679號（含同年度偵字第17224、17802號）卷第54、55頁、第96頁）及被告甲○○、丙○○於偵查中所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，是依上開規定均有證據能力，而得作為本案之證據。又被告甲○○、丙○○在法務部調查局臺中巿調查站詢問中陳述，有證據能力，已如前述，且被告甲○○、丙○○歷審審判所為之陳述，係於審判中向法官所為之陳述，具有證據能力。是以被告乙○○之辯護人於本院審判期日空言主張被告甲○○、丙○○對於被告乙○○不利陳述之部分，沒有證據能力，為無理由。
五、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經行政院衛生署管制藥品管理局、法務部調查局、行政院衛生署藥物食品檢驗局、臺灣藤澤藥品工業股份有限公司、華友科技顧問股份有限公司、輝瑞公司、亞培公司臺灣分公司、禮來公司鑑定扣案之藥品、包裝盒等，就鑑定結果所提出之鑑定書，均合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
六、末按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關製作，而被告或訴訟關係人對其真實性有爭執者，法院已實施勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，確認該監聽錄音譯文之真實性，自非不得以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。本件採為判決基礎之監聽錄音及譯文，均係偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，所監聽被告之通訊時間、內容所為之紀錄，為被告以外之人於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，性質上固屬傳聞證據，惟均經原審及本院踐行調查證據程序，依照上開說明，此監聽錄音及譯文自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告之辯解：㈠被告甲○○坦承於上開時地販賣偽藥、禁藥威而鋼、諾美婷
、使蒂諾斯、犀利士等予被告乙○○及如附表二、三所示之林百良等人，且伊有向陳金楠販入「新好男人」藥品後交由忠信藥局販賣等情，惟否認販賣諾美婷予鄭榮輝，辯稱因鄭榮輝太太很胖而送給諾美婷云云，另亦辯稱被查獲前並不知扣案之「新好男人」藥品內含有西藥成分云云。
㈡被告乙○○矢口否認有販賣禁藥，暨與被告甲○○共同向鄭
姓台商自大陸地區販入禁藥販賣之犯行，辯稱其所犯僅是轉讓禁藥，僅因見甲○○自稱販賣由醫院大批切貨而來之威而鋼正廠貨，及犀利士、諾美婷、使蒂諾斯水貨等藥品，獲利較一般藥品為高，又因丙○○積欠伊2百餘萬元，又在外積欠地下錢莊大筆債務，伊為協助丙○○早日還清債款，乃代丙○○出面向甲○○訂購藥品，並簽發支票支付貨款，欲俟丙○○出售藥品後償還債務，但因甲○○交付之藥品與真品差異過大，不獲其他藥房或中盤商接受致無法賣出，始向甲○○退貨，甲○○並委託伊將退回之藥品囤積於東英十一街租屋處云云。
㈢被告戊○○、丁○○均矢口否認上揭犯行，均辯稱伊2人教育
程度僅有國小、國中畢業，不清楚知名藥品的生產方式，甲○○僅告知這些藥品是水貨，均不知該等藥品係屬禁藥云云。
㈣被告丙○○供認有受乙○○直接指示販賣禁藥之犯行，並供
認有販賣仿冒商標商品、販賣冒用他人藥物名稱及散布侵害他人語文著作、行使偽造私文書、行使偽造準私文書等罪。但辯稱於乙○○處查獲之由伊所開具立之本票10張，是被搜索前一天（即93年10月1日），乙○○囑其開立本票擔保伊於乙○○處受指示販賣禁藥期間所積欠之債務，且乙○○要求開票日期須填載為93年9月26日，豈知隔天即被搜索查獲，因為有這些本票存在，所以乙○○即要求伊配合供稱是乙○○為了協助伊清償債務，始由乙○○向甲○○訂購禁藥，而由乙○○代墊禁藥的款項，但從調查局的監聽內容，從頭到尾只有甲○○、乙○○有通話聯絡，如果伊是主嫌，為何未見伊與乙○○、甲○○有密集通話聯絡等語。
二、經查：㈠威而鋼膜衣錠藥品，係輝瑞公司所生產之藥品，且輝瑞公司
在國內之合法代理販售藥商係輝瑞大藥廠，而「VIAGRA」及「威而鋼」之商標，已由輝瑞大藥廠取得商標權，嗣移轉登記予輝瑞公司，其專用期間自86年8月16日起至96年8月15日止；「諾美婷」膠囊，係亞培公司所生產之藥品，且亞培公司在國內之合法代理販售藥商為亞培公司臺灣分公司，而「REDUCTIL」、「REDUCTIL及圖」、「生命花朵造型圖」及「亞培諾美婷」等商標，已由德商亞培公司及美商亞培大藥廠公司取得商標專用權，現仍於專用期間內；「CIALIS」（中文名稱「犀利士」）係禮來公司所生產之藥品，而「犀利士CIALIS」商標，已由禮來公司取得商標權，其專用期間自91年3月1日起至100年6月15日止；「使蒂諾斯」）係沙諾菲公司所生產之藥品，而「STILNOX」、「STILNOX使蒂諾斯」等商標，已由沙諾菲公司取得商標權，現仍於專用期間內等情，均有各該中華民國商標註冊證影本附卷可佐。又「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」、「犀利士」等藥品業經輝瑞大藥廠、亞培公司臺灣分公司、禮來公司、臺灣藤澤藥品工業股份有限公司依法申請核發藥品許可證，有各該藥品許可證資料在卷可稽（見原審卷㈡第61至62頁、第96至97頁）。
㈡本件於上揭時、地查扣之物品，經鑑定結果，詳如下述：
⒈扣案如附表四編號1所示「威而鋼」經送輝瑞公司鑑定結果
，認為「藥錠成分比例與真品威而鋼有顯著不同或未含真品威而鋼有效成分Sildenafilcitrate，包裝亦與真品不符，均為仿冒包裝及藥錠」；又經原審法院再將如附表三編號2至10所示（即被告甲○○販售對象 吳政雄 等人處扣得）之「威而鋼」送輝瑞公司鑑定結果，亦認為「藥錠外觀與真品相比對後發現：顏色非石南色，覆以表面平滑之膜衣，其上刻印字體及大小均不正確，藥錠厚度過厚過重，藥錠成分與真品明顯不同，以紅外線光譜分析比對結果相符度在72％-35％之間，確屬偽藥(按：此應係指非原廠製造)」，有該公司出具之鑑定書3份附卷足憑（見93偵字第17224號卷第83頁、原審卷第205至235頁、原審卷第92至103頁）。
⒉扣案如附表四編號2所示「諾美婷」取樣經送華友科技顧問
股份有限公司鑑定結果，認為「樣品膠囊內所含主要成分之平均值為每1膠囊16.10mg，與真品內含主要成分之標示值為每膠囊15.00mg明顯不符」；又經原審法院再將如附表三編號1所示（即被告甲○○販售對象 陳義昌 處扣得）之「諾美婷」送鑑定結果，在「Lactose、MagnesiumStearate、SiO2」等3項檢驗項目結果均與真品不符，有該公司鑑定報告2份在卷可參（見93偵字第17224號卷第102至105頁、原審卷第197頁）。
⒊扣案如附表四編號3所示「犀利士」，經取樣送禮來公司鑑
定結果，認為包裝及藥錠均屬仿冒（見原審卷第328至333頁）。
⒋扣案如附表四編號4所示「使蒂諾斯」，經取樣送沙諾菲公
司鑑定結果，認為包裝及藥錠均屬仿冒；又經原審法院再將如附表三編號5及編號10所示（即被告甲○○販售對象鄭福龍、 陳琦燦 處扣得）之「使蒂諾斯」送臺灣藤澤藥品工業股份有限公司鑑定結果，認為包裝及藥錠均屬仿冒，有沙諾菲公司鑑定報告（見93偵字第17224號卷㈣第109頁）、臺灣藤澤藥品工業股份有限公司鑑定報告（見原審卷第187頁）各1份在卷可稽。
⒌按「未經核准，擅自製造者」，即藥事法第20條第1款所明
定之偽藥；而「未經核准擅自輸入之藥品」，即藥事法第22條第1項第2款明定之禁藥。本件被告甲○○自92年間起迄93年10月止，所販賣之「諾美婷」、「威而鋼」、「犀利士」、「使蒂諾斯」藥品來源雖均非輝瑞公司、亞培公司、禮來公司及沙諾菲公司原廠所生產製造，而其中其所販賣之藥品來源為我國籍男子鄭連財、鄭榮輝所販入，且向鄭連財所販入者有部分是散裝之藥品，而被告甲○○於本院審理中供稱，對於其向鄭連財、鄭榮輝所販入之藥品不知其來源等語，而鄭榮輝自92年10月起至93年10月間因共同連續製造犀利士等偽藥，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第815號判決判處有期徒刑4年，經最高法院於98年3月5日以98年度台上字第1105號駁回上訴確定，此外復查無鄭連財、鄭榮輝自國外或大陸地區輸入之證據，是被告甲○○向鄭連財、鄭榮輝所販入之藥品，應認係偽藥。又我國大陸領土雖因一時為中共所佔領，而使國家統治權在實際行使上發生困難，但其仍屬固有之疆域。是以由我國大陸地區運送未經核准製造、輸入之藥品至臺灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入台灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第
2款前段所稱之禁藥，最高法院83年度台上字第5509號判決意旨可資參照。本件甲○○向鄭姓台商所販售之藥品「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」、「犀利士」等而販賣予被告乙○○，甚至與被告乙○○、丙○○等共同販賣予如附表二、三之人，其來源是鄭姓台商自大陸地區擅自製造並輸入，則依藥事法第22條第2款前段規定，應屬禁藥，非如原判決所認定均為偽藥。
⒍綜上足認扣案如附表三、附表四編號1至4所示藥品及包裝
屬偽藥、禁藥及侵害如附表一所示公司之商標權、語文著作、偽造文書（藥品說明書）、偽造準私文書（藥品外包裝）。
㈢被告甲○○販賣偽藥、禁藥、偽造私文書、違反著作權法、商標法等部分：
被告甲○○如何於上開時地販賣偽、禁藥「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」、「犀利士」，又如何委託被告薛勝雅印製「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」等禁藥之包裝盒及中英文說明書，並委託案外人陳儒傑印製總數達4萬枚之威而鋼防偽雷射標籤，復僱用被告戊○○、丁○○負責包裝並交貨等情，業據被告甲○○於偵查、原審、原二審及本院審理中供承不諱，並有下列事證可資證明：
⒈被告甲○○於原審審理中供稱：「92年間我確實有跟鄭連財
買諾美婷偽藥，我也知道那是偽藥，買進以後我就轉售牟利。93年5月底的時候，我有跟鄭榮輝購買諾美婷偽藥，再轉售牟利…到了93年7月份的時候，丙○○及黃藥師（乙○○）跟我訂威而鋼…當時鄭姓台商交給我的威而鋼，都是已經包裝好的偽藥，但是因為該包裝及雷射標籤品質很差，所以我就透過薛勝雅的介紹，請陳儒傑幫我印製威而鋼印雷射標籤」等語（見原審卷㈠第39至40頁），又於94年6月22日調查站詢問時供稱：「4月17日，鄭榮輝向我購買諾美婷偽藥之數量30盒、總價7500元、單價每盒250元，但鄭榮輝向我買諾美婷之次數，不只這次」、「鄭榮輝向我購買諾美婷之用途係再轉售」等語（見94年6月22日調查站詢問筆錄）。
核與證人陳義昌、吳政雄、 張漢淵 、 陳國正 、 周信介 、陳明
四、 鄭勝龍 、鄭福龍、 張文淋 、 盧爵煌 、 張茂榮 、 陳嘉勝 、 蘇茂盛 、 黃文樹 、 鄭裕誠 、鄭連財、 陳樺忠 、陳琦燦、張海鈞、謝文玲等證述被告甲○○向其等兜售「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」、「犀利士」等偽、禁藥之情節相符（見93偵字第17224號卷㈠第220頁、第235頁、第249頁、93偵字第17224號卷㈡第20頁、第36頁、第61頁、第88頁、第108頁、第116頁、第145頁、第214頁、第221頁、93偵字第17224號卷㈢第64、280頁、第120頁、第164頁、第280頁、93偵字第17224號卷㈣第21頁、第24頁、第27頁、第29頁、第32至33頁、第35頁、第37頁、第62頁及臺南地方法院檢察署96年度偵字第12336號卷第24、25頁）；且證人鄭榮輝於94年6月21日調查站詢問時亦證稱：「我向甲○○購買之諾美婷藥品每盒單價為250元」等語（見94年
6月21日調查站詢問筆錄），堪信被告甲○○上揭自白並非虛言。
⒉至被告甲○○於本案臺灣高等法院臺中分院（下稱原二審法
院）審理中雖辯稱：伊交付林百良之禁藥被退回云云；且證人林百良否認有向被告甲○○購買禁藥之情事，並於調查站詢問時證稱：「（問：你是否認識從事藥品販售及製造之甲○○？）認識，我於原山醫藥股份有限公司任職…，從92年
7、8月開始銷售甲○○之『承笠化工』所經銷之『益固康』，每月銷售『益固康』之金額約3、40萬元。直到93年7月間，由於『承笠化工』與生產『益固康』之『萬國製藥公司』結束合作關係，因此我也不再向甲○○進貨銷售『益固康』」、「（問：你除向甲○○進貨銷售『益固康』外，有無購買其他藥品？）沒有」云云（見93年度偵字第17224號卷㈠第246頁）；惟依卷附之（見93年偵字第17224號卷㈠第138頁）由甲○○製作之使蒂諾斯出貨明細表觀之，其上載明林百良於93年8月29日、8月30日、9月2日、9月10日，共交付被告林百良使蒂諾斯900盒，足認被告甲○○事後翻異前詞，係圖卸責或迴護林百良，不可採信。
⒊此外復有雷射標籤出貨單（見93偵字第17224號卷㈠第197
頁）、委託印製書（見93偵字第17224號卷㈢第311頁）、夏之彩企業有限公司應收帳款對帳單明細（見93偵字第1780
2號卷第16頁）等在卷可稽，足認被告甲○○確有上揭販賣偽、禁藥及冒用他人藥品之名稱，暨有未得商標專用權人核准授權，而於同一商品，使用相同之上述商標權人註冊商標圖樣等行為及語文著作及偽造附表一所示公司之私文書、準私文書及行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯行。
㈣被告甲○○販賣「新好男人」偽藥部分：
被告甲○○如何販賣「新好男人」偽藥之犯行，有下列事證可資證明：
⒈被告甲○○承認於上揭時地向陳金楠販入「新好男人」藥品
後交由忠信藥局販賣等情，並有雲林縣衛生局稽查人員在忠信藥局內扣得之「新好男人」鋁箔壓包藥劑1盒可資佐證。
又扣案之「新好男人」鋁箔壓包藥劑經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有dehyhydroepiandrone西藥成分，應以藥品列管，然行政院衛生署藥物許可證資料庫內並未核准與上述藥物相同品名、成分之藥物許可證，應屬未經核准擅自製造之偽藥一節，有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書1份（見雲林地方法院檢察署93年他字第688號卷第
7頁）、行政院衛生署93年7月27日衛署藥字第0930029565號函（見雲林地方法院檢察署93發查偵字第99號卷第5頁）可稽，足認被告甲○○確有販賣「新好男人」偽藥之犯行。⒉被告甲○○雖辯稱：「新好男人」產品標示「本產品經衛署
食字第0900014647號函配方審查為食品」，故檢驗前並不知有含西藥成分云云，惟扣案之「新好男人」外包裝盒除記載「本產品經衛署食字第0900014647號函配方審查為食品」字樣外，尚載明「1次1-2粒強而有力，事前2小時服用」等字樣，則依包裝說明所載，可知扣案之「新好男人」在外包裝盒上強調「強而有力」、「事前2小時服用」之效用，與一般食品效果顯然有異，該物品既強調「事前2小時服用」後對人體生理功能將產生「強而有力」之影響，衡情已非一般之食品，其載明「事前2小時服用」，更見該物品有快速改變生理機能之特定用途，與一般所謂增強體力之食品效力不同；而被告甲○○曾任職國內藥廠，從事藥品之販售，對藥品與食品之差異自具有專業知識，其對扣案之「新好男人」並非食品一節應無不知之理，此觀諸被告甲○○於雲林縣衛生局訪談時答稱：「據外國廠商說明，產品是植物性，如果兩種植物配合，會產生DHEA（即dehyhydroepiandrone荷爾蒙前趨物」等語，益見被告甲○○於販售時已知該「新好男人」之療效及含有dehyhydroepiandrone成分，足證被告甲○○事後辯稱伊不知該「新好男人」含有西藥成分云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈤被告乙○○販賣禁藥部分：
被告乙○○如何於93年5、6間起單獨常業販賣禁藥，及自93年7月20日起與甲○○、丙○○共同常業販賣禁藥之犯行，有下列事證可資證明：
⒈證人即共同被告甲○○於原審具結證稱：「於93年5、6月
間開始賣威而鋼等藥品給乙○○，照理乙○○應該知道是偽藥，因為價格太低、品質有差，藥品錠劑與真品一看就可以看出區別，賣給乙○○威而鋼（1盒4粒裝）350元至380元、使蒂諾斯1顆4.5元、諾美婷（1盒30粒裝）250元、犀利士（1盒4粒裝）400元，而合法代理商在賣大概威而鋼（1盒4粒裝）1200元、使蒂諾斯1顆6至7元、諾美婷（1盒30粒裝）2000元、犀利士（1盒4粒裝）約1400元至1500元。我在6月份時，曾經交了3000盒威而鋼給乙○○，他說標籤與品質都很差，把貨退給我，退貨後到了7月間又大量訂貨，預訂2萬盒威而鋼，上開4種禁藥他有要求品質要好」等語（見原審卷㈠第278至283頁）；又被告乙○○於93年9月初出面向 陳昭谷 承租位於臺中市○○○○街○○號1樓房屋，供存放威而鋼等禁藥之用，被告乙○○並負責保管該房屋之鑰匙等情，業據證人即共同被告甲○○於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第284、287頁）。核證人即共同被告甲○○與被告間並無怨隙，應不致故為不利被告之陳述，其關於販賣如何數量、價格及種類之禁藥予乙○○等均證述歷歷，且同時為不利於自己之陳述，應不致有誣攀乙○○之情事，況被告乙○○於調查員偵詢時供稱：「甲○○係於93年5月間主動前來我位於臺中市○區○○路○○○號之弘安藥局向我兜售藥品而認識，之後我即陸續向甲○○購買諾美婷、 巴塞隆納 （即「 使蒂納斯 」）、CIALIS（犀利士）、威而鋼…」（見93偵字第17224號卷㈠第46頁）、「我…向甲○○購買盒裝『威而鋼』（4粒裝）…每盒350元、…28粒及30粒裝『諾美婷』…每盒380元、『CIALIS』（4粒裝）…每盒450元、『巴塞隆納（即「使蒂納斯」）』（30粒裝）…每盒180元」等語（見93偵字第17224號卷㈠第49頁），其進價明顯低於證人即共同被告甲○○證述之真品「威而鋼（1盒4粒裝）1200元」、「諾美婷（1盒30粒裝）2000元」、「使蒂諾斯1顆6至7元」、「犀利士（1盒4粒裝）約1400元至1500元」，足認證人即共同被告甲○○所述具憑信性。
⒉本件經警在被告乙○○經營之臺中市○區○○路○○○號「弘
安藥局」內扣得之支票簿2本，顯示被告乙○○自93年5月16日起先後開立多張支票予甲○○，用以支付購買禁藥之價金，總金額高達320萬元（按支票金額尚包括共同販賣禁藥之款項）等情，而被告乙○○自93年5月16日起至同年7月
3日止，向共同被告甲○○購進諾美婷（NO）、使蒂諾斯（
A.S）、犀利士（C）、威而鋼（V）之客戶資料卡（見93偵字第17224號卷㈠第55頁、第134頁），及被告乙○○以支票付款之金額、票期紀錄。又同格式、同筆跡、同內容之客戶資料卡，分別經調查員在被告甲○○、乙○○處搜獲扣押（即甲○○扣押物編號：甲肆-1、乙○○扣押物編號肆，見93偵字第17224號卷㈠第133頁、第54頁)。關於上開客戶資料卡，已據被告乙○○於調查員偵詢時陳述明確（見93偵字第17224號卷㈠第49頁第5至6行），且嗣後被告乙○○向檢察官陳述時，亦供認上開客戶資料卡「是我向甲○○叫貨的資料」，且對檢察官問以「對販賣偽藥，是否認罪？」時，被告乙○○答以「我已經知錯，我認罪」等語（見93偵字第17224號卷㈠第81頁），足認被告乙○○有意圖營利，而向被告甲○○販入威而鋼、諾美婷、使蒂諾斯、犀利士等禁藥轉售營利之犯行。
⒊又被告乙○○自93年7月20日起，多次以其持用之門號0000
000000號行動電話，與被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話互有聯繫，而依通訊監察譯文摘要報告書記載，其
2人之通話內容略為：⑴93年7月20日19時11分，發話人甲○○（A）、受話人乙○○（B）：
A：黃藥師，那個新的原封批號和我講一下，我現在要下去用。
B：三金（音）的嗎？嘿，你幫我拿那一排「B」。
A：不是「B」啦。
B：是「B」喔，現在新的是「B」喔，現在講11月這批是「B」喔，一圈然後B，000000000，底下是EXP，就是保存期限，空格2007。（見93偵字第17224號卷㈢第201頁）⑵93年7月21日21時51分，發話人乙○○（A）、受話人甲○○（B）：
A：大哥，沒辦出啦！差太多沒辦法出啦，現在是不是要等到27日。
B：沒有，如果他的1千5百個可以來還可以出1千5。
A：剛剛我同學來看貨，都說一看就是假的，會影響我們以後的生意。
B：對啦，我知道啦。（見93偵字第17224號卷㈢第201頁反面）⑶93年8月13日14時41分，發話人乙○○（A）、受話人甲○○（B）：
A：貼雷射標籤兩個鐘頭可以完成嗎？
B：完成多少，你就先拿去多少，
A：大哥，你不用給我看，你直接回去包裝。
B：OK，我已經叫 惠珍 他們準備好…。（見93偵字第17224號卷㈢第203頁反面）⑷93年9月9日20時42分，發話人乙○○（A）、受話人甲○○（B）：
A：大哥，他這個光環做的很美，但當初有光面，現在為何沒有光面？
B：應該沒有光面，今天交我們1萬5千個。
A：你注意看公司貨很亮，那天我們去看也很亮，但是今天的是死白死白。（見93偵字第17224號卷㈢第229頁反面）⑸93年9月18日22時55分，發話人甲○○（A）、受話人乙○○（B）：
A：我剛剛跟周藥師聯絡，他已經銷出1萬1千盒出去，我之前那27個藥師不過弄出5千盒，其他都是他、他同學弄得…。
B：現在真的是較好銷售的狀況，因為大家在抓水貨，就是英文字樣，沒有中文，底色不是淡藍色，就是不是公司貨，他們都在怕，在找這種產品，我同學出去都說公司貨，我說他出去不要在講公司貨，公司貨賣不出去…。
B：因為我跟一些同學說是公司貨，過後他們與公司簽約，就不好賣了。
A：我曾探討過這個問題，我覺得他們可以混合下去賣，畢竟公司貨價高不好賣。
B：他們之所以甘願賣公司貨，就是怕出問題會惹麻煩。
A：就看你能否說服他們，賣這個1盒可以賺好幾百塊，賣公司貨能賺什麼。
B：咱直接跟他們談，大家是生命共同體，是需要修正一下。（見93偵字第17224號卷㈢第29頁）⑹觀諸上揭⑴至⑸通話內容，可知被告乙○○確有提供原廠威
而鋼藥品之批號及保存期限等資訊予被告甲○○，並與甲○○就仿冒威而鋼雷射標籤之細節、銷售偽藥之管道等販賣偽藥事宜一再磋商。
⑺93年7月24日22時55分，發話人乙○○（A）、受話人甲○○（B）：
A：大哥，到了嗎？那邊聯絡好了嗎？
B：到五權路了，我到你那裡再聯絡，寄過來有一些有黏到，我叫他們用沒有黏到的，有黏到的絕對不能用。
A：對對，反正有多嗎。
B：多2百個，我印刷的最慢後天就好了，那個盒子你看了會茫啦。
A：現在這3千的有沒有10個幫我弄1束？
B：3千的沒有，我今天下高雄，除了我女兒匯下去的及在那裡收的1百萬全部用光，明天印刷要我最少30萬給他。
A：我23日最少先給你80萬。
B：那高雄鋁箔紙用整排的模子最少要2百7。（見93偵字第17224號卷㈠第192頁）⑻93年7月26日19時10分，發話人甲○○（A）、受話人乙○○（B）：
A：黃藥師，我人還在高雄，一切順利，我看你那2千盒不需要叫他們賣，也不需要減，我們下個禮拜一開始生產，我認為全部弄過去，裏面標示包括，我保證百分之百相同。
B：但是那牌子不會就損失了？
A：唉！該損失損失，我為了雷射這又花費37萬5…。
B：怎麼會這樣？
A：反正學一次經驗，我唯一要求是品管。
B：好！（見93偵字第17224號卷㈢第202頁反面）⑼觀諸上揭⑺至⑻之通話內容，可知被告甲○○採購雷射標籤
、鋁箔紙用整排的模子之費用，是由被告乙○○負責把錢給被告甲○○去支付。又參見被告甲○○於調查局偵詢時陳稱：「我於93年5月與藥師乙○○認識後，即商議共同合作…」（見93偵字第17224號卷㈠第123頁反面）、「我與乙○○協商合作向鄭姓台商訂購諾美婷、威而鋼、使蒂諾斯等藥品時，…。」（見93偵字第17224號卷㈢第124頁反面）、「我於93年6月間分批委託一位於中國大陸廣州市販賣手機之鄭姓（名字不知道）製造前述藥品成品來臺灣交給我，由我再委由人印製藥品外盒、說明書、雷射標籤等及人工進行包裝；…，該等諾美婷、使蒂諾斯等，我是要銷售予朋友經營之藥局，該等朋友均係我之前在日本杏林製藥公司工作期間認識之客戶；前述偽製之威而鋼藥品約有3萬8千粒，我在全數包裝完成後，均給交由在臺中市○○路經營弘安藥局的負責人乙○○負責銷售」（見93偵字第17224號卷㈠第38頁）、「我僱請戊○○及她的親戚…負責包裝，…銷售管道則透過乙○○出面分銷賣給他人，我自己曾銷售諾美婷給葉俊良、蔡先生…」等語（見93偵字第17224號卷㈠第40頁）。另參以被告乙○○於調查局詢問時陳稱：「前述藥品（指在臺中市○○○○街○○號查扣之禁藥）均由我在自己經營的弘安藥局十甲店及進化店銷售，另外甲○○亦透過其行銷通路協助我販售…」等語（見93偵字第17224號卷㈠第45頁）。足見被告甲○○與乙○○確有共同販賣禁藥並均恃以為業之共同犯意聯絡，且有仿冒附表一所示公司之商標權、語文著作、藥物名稱，及行使偽造私文書、準私文書之概括犯意之犯意聯絡，而彼等行為分擔模式，則是由被告甲○○向鄭姓台商訂購禁藥、包裝禁藥（含找廠商印製外盒、說明書、威而鋼防偽標籤、僱工從事包裝）等細節，而被告乙○○則負責銷售包裝完成之禁藥，並負責提供採買包裝原料之資金給被告甲○○去支應各項支出等事宜，而2人復經常就仿冒威而鋼之雷射防偽標籤、銷售管道等細節進行磋商（已如上述），而被告乙○○自93年5、6月間起，原是單獨意圖營利而向被告甲○○販入禁藥販賣之上下游關係，但自同年7月20日起，2人即商議共同販賣禁藥並恃以為業等之犯意聯絡及行為分擔，已堪認定，被告乙○○否認先是基於自己意圖營利，向被告甲○○販入禁藥，亦否認之後與被告甲○○等共同販賣禁藥等犯行，係卸責之詞，自不足採信。
⒋被告乙○○係中國醫藥大學藥學系畢業，並通過藥師高等考
試及格，自86年起經營弘安藥局，之後更開設分店，此據被告乙○○自承在卷（見93偵字第17224號卷㈠第43頁），則被告乙○○對於藥品之價格、真偽當具有相當之專業知識，其以遠遠低於合理市價之價格向被告甲○○販入威而鋼、諾美婷、使蒂諾斯、犀利士等藥品，甚至自93年7月20日起與被告甲○○共同販賣禁藥並恃以為常業之犯意聯絡，向鄭姓台商自大陸地區販入散裝禁藥回臺灣自行包裝後銷售，自無不知該等藥品係未經核准在大陸地區製造後，未經核准擅自輸入臺灣之禁藥之理；又參照上開通訊監察譯文及被告乙○○於檢察官偵訊時供稱「當初在考慮價格時，應該知道是偽藥，由甲○○包裝的應該是偽藥」等語，足認被告乙○○確實有禁藥之認識。被告乙○○辯稱伊不知甲○○所販售之藥品為禁藥云云，應屬卸責之詞，不可採信。
⒌至選任辯護人為被告乙○○辯稱不知道甲○○所欲交付之藥
品是禁藥，而甲○○亦未據實以告，否則甲○○焉有可能接受退貨云云，惟證人即共同被告甲○○於原二審審理中亦證稱：「（問：交貨後，甲○○曾否要求退貨？）有」、「（問：為什麼要求退貨？）據我所知是品質不好」、「（問：退貨後如何處理？）要求（退貨）後沒多久就出事」等語（見原二審卷㈡第94頁反面之97年7月3日審判筆錄），可知被告乙○○向甲○○要求退貨之理由，並非以該藥品係「偽藥」，而係甲○○交付之藥品「品質不好」；況附表一所示公司生產之威而鋼、諾美婷、使蒂諾斯、犀利士等真品，必有固定之品質，則甲○○交付之藥品倘係真品，自不生「品質不好」之問題，由此益徵被告乙○○以低價向甲○○販入上開禁藥前，已有禁藥之認識。
⒍綜上可知，被告乙○○先於93年5月間向被告甲○○販入威
而鋼、諾美婷、使蒂諾斯、犀利士等禁藥加價銷售，嗣後更於93年7月20日與被告甲○○基於共同之犯意聯絡，意圖販賣禁藥並恃以為業，及基於仿冒附表所示公司之商標權、語文著作、冒用藥物名稱及行使偽造私文書、行使偽造準私文書之概括犯意，由被告乙○○提供威而鋼真品藥物批號、保存期限予甲○○，以利甲○○、薛勝雅仿冒真品藥物包裝盒，復利用其經營藥局之專業知識促使仿冒之雷射標籤更逼近真品，更與被告甲○○謀議如何增加威而鋼偽藥之銷售量，又出面承租存放禁藥之倉庫，並與被告甲○○各自負責銷售由被告甲○○等所包裝完成之禁藥。綜此足認被告乙○○除意圖營利，自93年5、6月間起先向被告甲○○販入威而鋼、諾美婷、使蒂諾斯、犀利士等禁藥外，復基於同一販賣禁藥並恃之為業等犯意，自93年7月20日起參與被告甲○○從事販賣威而鋼等禁藥業務之各階段行為，其顯非單純向甲○○購買威而鋼等禁藥，其與甲○○間顯有共同販賣威而鋼等禁藥之犯意聯絡及行為分擔。雖證人即共同被告甲○○於本院審理時否認其與被告乙○○有共同販賣禁藥之犯行，證稱僅係單純賣藥品予乙○○云云，此顯與事實不符（已詳上述），無從採為有利於被告乙○○之認定。至選任辯護人為被告乙○○辯稱伊與甲○○係對向犯，不可能為共同正犯云云，亦不足採。
⒎被告乙○○與被告丙○○之關係，實係丙○○為乙○○銷售禁藥之成員之一，有如下事證可資證明：
⑴依卷附被告乙○○自行製作「丙○○台照」之帳單4紙觀之
（見93偵字第17224號卷㈠第165頁），其中「V」代表威而剛、「S」代表使蒂諾斯，「收」代表被告丙○○販出藥品後收回之款項、「出」代表丙○○賣出之意，均據被告乙○○於偵訊時供述甚詳（見93偵字第17224號卷㈠第206頁），可知被告丙○○自被告乙○○處提取禁藥銷售後，應將款項收回交予被告乙○○入帳，在被告丙○○提取藥品時、收回銷售禁藥之款項等，均經被告乙○○鉅細靡遺逐筆記載藥品數量、賣價及已否收貨款；則被告丙○○自被告乙○○處提取禁藥之上開情節觀之，被告丙○○就被告乙○○而言，是類似業務員之關係，既非買賣交易關係，也非被告乙○○所稱係為被告丙○○向被告甲○○代訂禁藥，被告乙○○辯稱伊僅為被告丙○○代訂藥品云云，應屬卸責之詞，不可採信。
⑵又觀之通訊監察譯文摘要報告書記載之下述通話內容：
①93年10月1日23時28分，發話人甲○○（A）、受話人乙○○（B）：
A：我跟你說ㄜ，你的貨被丙○○拿去你不知道。
B：不可能，因為數量我有點。
A：但這個沒有錯，那一批我的，他老板說跟1個藥師介紹的買2千盒。
B：不可能，丙○○到現在為止第1批賣差不多8百多盒，第2批這星期一個3百盒、今天收1個2百，總共也不過這樣子。阿義更不用說，阿義到現在總共也不過50盒，我倉庫總共也不過2千盒。
（見93偵字第17224號卷㈢第10頁）②93年9月18日凌晨1時20分，發話人乙○○（A）、受話人甲○○（B）：
其談話內容為：由乙○○負責銷售「V的」（即威而鋼）
2萬盒，以300元計價，其餘由甲○○負責，甲○○承諾繼續供應「內外的」50萬粒給乙○○，以及阿義， 阿成 （指丙○○）協助銷售威而鋼（見93偵字第17224號卷㈢第26頁反面至第27頁）。
⑶參以被告甲○○於調查局詢問時陳稱：「我認識丙○○。我
是透過藥界同業 張文霖 介紹與丙○○認識的，但我與丙○○間並無業務往來。但是我知道丙○○有替乙○○銷售我的威而鋼等偽藥」、「乙○○曾向我表示，其有委託丙○○幫他經銷我前述售予之威而鋼偽藥，所以丙○○對外經銷之威而鋼偽藥其來源應是乙○○所提供的」等語（見93偵字第1722
4號卷㈢第198頁反面）。⑷又被告丙○○於本院審理中供認替乙○○販賣威而鋼等禁藥
一情，是被告乙○○辯稱其雖有向甲○○訂購禁藥，但純是替丙○○向甲○○訂購，係原價轉讓丙○○銷售，並沒有牟利，所為僅係轉讓禁藥犯行云云，要屬卸責之詞，自不足採信。
⒏按各個行為人間，若有共同之目的，並為達成此一共同目的
，而基於彼此間共同犯意之聯絡，推由其中一部分人實施犯罪行為者，仍屬共同正犯，應就彼此犯意聯絡範圍內之全部犯罪結果共負責任。又共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院92年度台上字第1799號判決意旨參照）。本件被告乙○○雖未直接參與指示薛勝雅仿冒威而鋼等藥品包裝盒及說明書之行為，亦未與被告戊○○、丁○○就包裝諾美婷、威而鋼、使蒂諾斯等禁藥有直接犯意聯絡之發生，惟其與被告甲○○既事前謀議如何仿冒威而鋼包裝盒及雷射標籤等行為，顯已就仿冒威而鋼等藥品包裝盒及雷射標籤印製及雇工包裝等，與甲○○有犯意之聯絡，自不以親自指示薛勝雅如何仿冒，如何下手實施仿冒為必要，也無親自指示戊○○、丁○○如何包裝或包裝進度如何掌控之必要。依上開說明，被告乙○○既參與甲○○從事販賣威而鋼等禁藥之各階段行為，應與被告甲○○、丙○○同負販賣禁藥並恃之為業，及與被告甲○○、丙○○、薛勝雅、戊○○、丁○○共同冒用附表一所示公司之商標權、冒用上開公司藥物名稱、侵害上開公司語文著作、偽造私文書、偽造準私文書之犯行，另與甲○○、丙○○、戊○○、丁○○所涉行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯行，同負共同犯罪之責任。
㈥被告戊○○、丁○○幫助甲○○販賣禁藥及運送禁藥等部分：
被告戊○○、丁○○幫助被告甲○○等人販賣禁藥及及運送禁藥，暨及侵害附表一所示公司之商標權、語文著作、偽造私文書、偽造準私文書之犯行，有下列事證可資證明：
⒈被告戊○○、丁○○於偵查、原審及原二審及本院審理中均
供述被告甲○○包裝散裝禁藥之犯行，被告戊○○於偵查中供稱自93年3、4月間起（見93偵字第17224號卷㈠第11頁第7行），被告丁○○供稱伊自93年9月初起（見93偵字第17224號卷㈠第15頁倒數第4行）從事包裝禁藥之行為，且彼等均供稱先後在高雄及有恆街倉庫為甲○○包裝藥品。被告丁○○復供稱伊有時會為甲○○送包裝好的藥品至乙○○開設之「弘安藥局」等情，核與證人即共同被告甲○○證述之情節相符，堪信屬實。又被告戊○○於偵查中向檢察官陳稱：「因為我在高雄幫甲○○包裝減肥藥，鄭福龍找不到甲○○，甲○○叫鄭福龍打電話給我，叫鄭福龍來找我拿諾美婷，鄭福龍向我一次拿諾美婷3、4罐」等語（見93偵字第17224號卷㈣第41頁）。核與被告甲○○於偵查中向檢察官陳稱「（問：《提示93偵17224號卷㈡第152頁》你跟戊○○交代拿10罐諾美婷給張文淋及鄭福龍？）是。但是戊○○只拿3罐給鄭福龍，因為高雄包裝來不及」等語（見93偵字第17224號卷㈣第155頁）相符。足見被告戊○○、丁○○所參與之行為非僅是單純為甲○○包裝自大陸散裝輸入的禁藥而已。
⒉被告丁○○、戊○○自93年9月10日起，多次以其等持用之
行動電話，與被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話互有聯繫，其等通話之內容略為：
⑴93年9月10日8時14分，發話人甲○○（A）、受話人戊○○（B）：
A：喂，你們起來沒？
B：起來了，已經快到了。
A：趕快下去做，今天你跟 俊明 （音譯，指丁○○）交代，今天到1點左右，看做幾箱，全部載去給黃藥師。
B：好，瞭解。
A：今天中午，我差不多11點、12點會趕回去臺中，我有
先跟 鄭仔 拿750盒諾美婷要交臺北，先趕緊弄一下…。
B：你說的750盒要幹什麼？要裝什麼？
A：樓下外盒裝好，說明書裝進去，10個封1條，封起來就好，我差不多2點一定要到臺北。
B：瞭解，你藥拿了沒？
A：藥我昨晚聯絡好了，我12點回到臺中後馬上過去拿。
因為我們做來不及，先趕快拿他的，你趕緊下去弄，叫俊明一定要載過去。
B：你說幾點？我們昨晚也有做一些，做不少，最好有2、3箱。
A：差不多一點，今天目標看能做個15箱。
B：盡量啦！(見93偵字第17224號卷㈢第35頁）⑵93年9月21日16時36分，發話人戊○○（A）、受話人甲○○（B）：
A：諾美婷的盒子沒有了，剩下台中兩包，是黑袋子那種，也沒有多少。
B：黑袋子那種？這樣嗎？有1萬多個呀！
A：那天載上去，又載回來，就只剩下2個黑袋子的而已。
B：我會叫他再印，不然這幾天大約還有8千盒。（見93偵字第17224號卷㈢第22頁反面）⑶93年9月26日18時35分，發話人甲○○（A）、受話人丁○○（B）：
A：你到了。
B：對。
A：我的藥放在守衛室那邊有8、9箱，你有看到嗎？
B：那全部都是嗎？
A：對，都是100粒1束用起來的，你自己而已嗎？……
B：對，那個做完送那邊？
A：做完送弘安。
B：好。（見93偵字第17224號卷㈢第16頁反面）⑷93年9月22日17時41分，發話人甲○○（A）、受話人丁○○（B）：
A：你那個今天寄來幾箱？
B：1箱。
A：用好了沒有？
B：還沒，我現在在用。
A：你先拿去弘安那邊用，弘安急著要。
B：他跟我說好了，我用一用再載過去。
A：他現在人在催，他意思是可以的話，你去那邊用，我晚上還載貨回來。
（見93偵字第17224號卷㈢第18頁）⑸觀諸上揭⑴至⑷通話內容可知，被告戊○○、丁○○分別與
甲○○商討包裝偽藥之數量及方式，被告丁○○更依照甲○○指示多次直接將包裝好之禁藥運送至被告乙○○開設之弘安藥局，另被告戊○○既知悉上情，並依甲○○之指示聯繫被告丁○○載送禁藥予乙○○處。足認被告戊○○、丁○○於上揭時、地確有包裝禁藥之犯行，並依甲○○之指示將禁藥運送至乙○○開設之藥局供乙○○販賣。
⒊查「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」、「犀力士」等
均為世界知名藥物，衡諸現今臺灣經濟發展分工狀態，已是人盡皆知應有授權（俗稱代理權），方可為知名廠商代工，且該知名藥廠生產之藥品不可能散裝出廠後，再委由毫無專業知識之私人在住處從事包裝；而本件在被告丁○○居住之高雄市○○區○○路○○號5樓扣得之仿冒諾美婷、使蒂諾斯、威而鋼藥品包裝盒、說明書，不僅有英文版本，更有中文版本，其中仿冒威而鋼中文包裝盒上更記載「製造廠：澳洲輝瑞大藥廠，藥商：輝瑞大藥廠股份有限公司」等字樣，縱係國小、國中畢業學歷之人，對於上開文字之意義自非不能理解，被告戊○○、丁○○2人並非澳洲輝瑞大藥廠、輝瑞大藥廠股份有限公司之員工，竟受被告甲○○僱用而在私人住處從事包裝散裝藥品。又被告戊○○於偵查中稱知道甲○○賣藥，是減肥藥等語（見93偵字第17224號卷㈠第11、28頁），在本院審理中復供稱，「只是跟我們說是水貨」等語（見本院卷第121頁之98年6月8日準備程序筆錄第2頁最末行)。至於被告丁○○於偵查中稱甲○○說是走私的水貨等語（見93偵字第17224號卷㈠第17頁），是被告戊○○、丁○○對甲○○所提供散裝之藥品係屬禁藥一事自難諉為不知。被告戊○○、丁○○均有禁藥之認識，其2人辯稱教育程度不高，不知藥品生產過程云云，顯屬卸責之詞，不可採信。
⒋按以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪
構成要件以外之行為者，為從犯（參照最高法院民刑事庭會議決議彙編下冊第20、539頁）。衡諸現今經濟發展分工狀態，其輸入原料，製造，分裝，流通等各階段，雖朝向最後販賣階段而運行，然各階段參與者，無非賺取各該階段附加價值，未必然以取得最後販售價值為目的，自不能以各該階段於最後販售有所助益，即將之與販售者同為評價。本件被告戊○○、丁○○所為，僅在於包裝上開禁藥，固提供甲○○販售助力，惟尚非屬販賣之行為，且被告戊○○、丁○○係受僱於被告甲○○，所賺取者尚非販售之所得，衡情尚難遽認被告戊○○、丁○○與甲○○有何販賣禁藥之犯意聯絡，其2人雖未參與販賣之構成要件行為，惟提供甲○○販賣上開禁藥之助力，自難辭幫助販賣禁藥之罪責。
㈦被告丙○○共同販賣禁藥等部分：
被告丙○○如何販賣禁藥及販賣仿冒他人商標商品等之犯行，有下列事證可資證明：
⒈被告丙○○於本院審理中供認乙○○與甲○○共同販賣禁藥
，而乙○○將部分禁藥交予伊販賣等情（見本院卷第283頁，98年8月6日審判筆錄第29頁），且供認其行為已涉犯販賣禁藥罪及仿冒附表一所示公司之商標權、侵害上開公司之語文著作及冒用藥物名稱，及行使偽造私文書、行使偽造準私文書等罪行不諱。
⒉再依卷附被告乙○○製作之「丙○○台照」帳單4紙（93偵
字第17224號卷㈠第164頁），其中「V」代表威而鋼、「
S」代表使蒂諾斯，「收」代表丙○○販出藥品後收回之款項、「出」代表丙○○賣出之意，均據被告乙○○於偵訊時供述甚明（見93偵字第17224號卷㈠第206頁），已詳述如前，足認被告丙○○確已售出上揭禁藥。此與被告丙○○於本院審理中所供認有販賣禁藥之犯行相符，應堪採信。
⒊次查，依卷附被告丙○○開立面額均為20萬元之本票10紙觀
之（見93偵字第17224號卷㈠第164至166頁），該10紙本票之發票日期均為單一之「93年9月26日」；再佐以上述由被告乙○○製作之「丙○○台照」帳單4紙，其上所記載之日期為93年8月20日起至93年10月1日止，將上開本票開票日期及被告丙○○自乙○○處出貨之日期相互比對，即知被告丙○○簽發上開本票之日期在後，而出貨（提取禁藥之日期）在前，且被告丙○○提取禁藥後有收回款項之記錄，顯見被告丙○○開立上開本票之目的係作為擔保之用。再參以93年10月1日23時28分甲○○與乙○○之通話內容（見上述㈤⒎⑵之通話摘錄），甲○○、乙○○似乎懷疑被告丙○○吃貨，未誠實向乙○○報告實際提取的貨量。參以被告丙○○於本院審理中供稱：在乙○○處查獲、由伊所開立之10紙本票，是被搜索前1天，乙○○囑其開立擔保伊受僱乙○○處販賣禁藥期間積欠乙○○之債務，且要求開票日期填載為93年9月26日，豈知隔天即被搜索查獲。因為有上開本票存在，所以乙○○即要求伊配合供稱是乙○○為了協助伊清償債務，始由乙○○向甲○○訂購禁藥，而由乙○○代墊禁藥的款項，但從調查局的監聽內容，從頭到尾只有甲○○、乙○○有通話聯絡，如果伊是主嫌，為何未見伊與乙○○、甲○○有密集通話聯絡等語，尚非無據，應可採信。
⒋按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院77年台上字第2135號判例可資參照。本件被告甲○○雖與被告乙○○間有直接販賣禁藥之聯絡，而被告告乙○○復邀被告丙○○為其販賣禁藥，2人有販賣禁藥之直接聯絡。至於被甲○○與薛勝雅間就印製附表一編號1、
2、3所示公司之商標、語文著作、冒用藥物名稱、偽造上開公司之私文書及偽造準私文書，有直接之犯聯絡。被告甲○○與戊○○、丁○○間就包裝散裝禁藥，有直接犯意聯絡。而被告丙○○與戊○○、丁○○、薛勝雅間，均無直接連犯意之發生，惟被告丙○○既知悉藥品非原藥廠所生產製造，則對於禁藥之外包裝盒、說明書係偽造、仿冒，即有認識，應認就冒用附表一所示公司之商標、語文著作、藥物名稱及行使偽造私文書、行使偽造準私文書之範圍內，均係其與被告乙○○販賣禁藥並恃之為業之合同犯意範圍內，故被告丙○○應與被告乙○○、甲○○同負販賣禁藥並恃之為業，及與被告甲○○、乙○○、薛勝雅共同冒用附表一所示公司之商標權、冒用上開公司藥物名稱、侵害上開公司語文著作、偽造私文書、偽造準私文書之概括犯意，另與甲○○、乙○○所涉行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯行，同負共同犯罪之責任。
㈧被告甲○○曾任職國內藥廠，從事藥品之販售；被告乙○○
具藥師資格，在臺中市○區○○路經營「弘安藥局」，從事藥品之銷售業務；被告丙○○亦從事藥品之銷售業務，此據被告甲○○、乙○○、丙○○等人自承在卷；被告甲○○、乙○○、丙○○上揭販賣禁藥之行為，係反覆以遠低於合理市價之價格販入禁藥後再加價賣出。足見被告甲○○、乙○○、丙○○等人確有以此販賣禁藥之收入，作為重要經濟來源之一，並以之為生活事業一部分之意，顯均係以此犯罪為業，且恃此維生。
㈨末查被告甲○○、乙○○、丙○○均明知所販賣偽藥之商標
，分別屬於附表一所示各該公司註冊之商標，仍在專用期間；且「諾美婷」、「威而鋼」、「犀利士」、「使蒂諾斯」等藥物名稱分別為上開公司生產製造之藥物名稱。被告甲○○、乙○○、丙○○亦均明知冒用上開商標權人名義，在外包裝盒或瓶裝上標示生產公司、圖樣、標籤等(註冊商標除外)，足以表示其一定用意及證明之準文書，係偽造之準私文書，復明知「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」、「犀力士」等藥品分別為如附表一所示公司所生產製作，該等藥品之說明書（除標示使用相同於上述公司等商標專用權人註冊商標圖樣外），說明書上之敘述，亦屬於著作權法保護之語文著作，在我國享有著作權，被告甲○○、乙○○、丙○○與薛勝雅等竟仍為上揭犯行，而被告戊○○、丁○○均明知上情，猶基於幫助之犯意，從事上開禁藥包裝行為，參與仿冒上開公司之商標、冒用藥物名稱、侵害語文著作及偽造私文書、偽造準私文書行為，足認被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○與薛勝雅均具有侵害他人商標、侵害他人語文著作權、冒用他人藥物名稱，被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○與丁○○另犯行使偽造準私文書、行使偽造私文書犯行，且被告等人之行為，均足以生損害於各該原產製造公司之權益。
㈩此外復有被告甲○○、乙○○等人所有如事實欄所示供犯罪
所用之物及仿冒之偽禁藥、包裝盒等可資佐證。綜上所述，本件事證明確，被告等人犯行洵堪認定。
三、論罪科刑理由：㈠法律變更之比較適用：
⒈被告等行為後，藥事法於95年5月30日經修正公布，自95年
7月1日施行，修正前藥事法第83條第2項規定「以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條則將該項關於常業犯之規定，予以刪除。因刪除之結果，若依新法各別論以1罪而予數罪併罰之結果，其刑度顯較修正前之常業罪為重，經比較新舊法結果，舊法規定顯較有利被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正前藥事法第83條第2項論處。
⒉被告等行為後，刑法已於95年7月1日修正公布施行，此次
刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。
⒊刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定業經修正刪除，刪
除後數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯、連續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，自應適用行為時即舊法之規定，即應依牽連犯、連續犯之規定論處。
⒋刑法第33條第5款亦經修正公布施行；修正後刑法第33條第
5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用有利於行為人之修正前之法律處斷。
⒌修正前刑法第30條規定「幫助他人犯罪者，為從犯，雖他人
不知幫助之情者，亦同」、「從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，修正後刑法第30條則為「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同」、「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」。因此刑法第30條僅用語修改，未涉及法律構成要件或刑罰之變更，應非法律變更，無庸適用刑法第2條規定比較新舊法，應逕行適用裁判時之規定。
⒍被告等行為後，刑法關於第38條沒收之規定亦有修正。即修
正前刑法第38條規定「左列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；修正後刑法第38條規定：「下列之物沒收之
一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，核從刑應依附於主刑，有關被告所犯前開罪刑之主刑，與主刑有關之連續犯、牽連犯等事由，均適用修正前之刑法相關規定，有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第38條之規定。
⒎至著作權法第91條於93年9月1日經修正公布；惟被告等人
違反著作權法之最後行為時點，係在著作權法修正公布施行之後，自應依修正後之新法為行為時法。又被告等犯罪行為後，著作權法部分條文分別於95年5月30日修正公布，95年
7月1日施行；96年7月11日修正公布，於同年月13日施行，及於98年5月13日修正公布，於同年月16日施行。惟關於著作權法第91條第2項之規定並無異動，不生比較新舊法問題，附此敘明。
㈡茲對被告等之論罪說明如下：
⒈按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特
約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，而藥品包裝盒，係該等公司表示其用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書。本件告訴人輝瑞公司等公司之英文名稱及標籤（商標圖樣除外）係該等公司表示其所生產產品用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告甲○○等人販售之「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」、「犀力士」等偽禁藥及仿冒包裝盒（瓶）上均有標示公司名稱、標籤，則其有主張係該公司產品之意思內容，足以生損害於輝瑞公司等公司；又被告甲○○等人明知上開「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」、「犀利士」等藥品說明書，係冒用上開商標權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，其此部分所為亦與刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪合致。
⒉按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活
動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年度台上字第510號判例）。本件被告甲○○上揭販賣偽禁藥犯行，被告乙○○、丙○○反覆以遠低於合理市價之價格販入偽藥後再加價賣出，足見被告甲○○、乙○○、丙○○等人確有以此販賣禁藥之收入，作為重要經濟來源之一，並以之為生活事業一部分之意，顯均係以此犯罪為業，且恃此維生，已如前述，核被告等人所為：
⑴被告甲○○係犯修正前藥事法第83條第2項之常業販賣偽藥、
禁藥罪、藥事法第86條第1項冒用他人藥物名稱罪、商標法第81條第1款之罪、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪、著作權法第91條第項之罪，均係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，均應論以較重之常業販賣禁藥罪處斷。
①按「藥物藥商管理法第73條第1項（即修正前藥事法第83
條第1項）之所謂運送，係指就他人所有之偽藥或禁藥，故為轉運輸送而言，如為自己之偽藥或禁藥轉運、輸送者，除其行為合於其他規定之處罰外，要無運送罪責可言」，最高法院75年度台上字第2738號、78年度台上字第2703號判決意旨可資參照。被告甲○○係基於販賣牟利之意圖而指示有幫助犯意之被告戊○○、丁○○運送禁藥，已見前述，足認被告甲○○、戊○○、丁○○並非基於運送之犯意，而係本於販賣或幫助販賣之犯意所為，被告甲○○、戊○○、丁○○固有共同運送之行為，應不另論以運送禁藥罪。
②「製造偽藥及禁藥為單純一罪，依較重之製造禁藥罪處斷
，不發生想像競合問題，原判決認係想像競合犯從一重處斷，亦有可議」，最高法院82年度台上字第1820號判決可資參照。被告所販賣之藥品諾美婷、威而鋼、犀利士、使蒂諾斯等均非原藥廠所生產製造，惟其來源之不同，其向鄭連財、鄭榮輝所販入者，並無事證可資證明係自境外（或大陸地區）未經核准擅自輸入，依藥事法第20條第1項之規定，應屬偽藥。至於自93年5月間向鄭姓台商自大陸地區未經核准而輸入者，依藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥。被告甲○○基於共同犯意聯絡，先後兼販賣偽藥及禁藥且均恃之為業，惟常業販賣偽藥、常業販賣禁藥罪，均犯修正前藥事法第83條第2項之罪，其刑罰相同，揆諸上開說明，常業販賣偽藥及禁藥為單純一罪，而被告甲○○同時所為之上開犯行，又以常業販賣禁藥之犯罪情節較重，應依較重之常業販賣禁藥罪處斷。
③次按商標法第82條所稱明知為他人仿冒商標之商品而販賣
者，應指為營利之目的，單純販賣該商品，並無使用商標於商品上而言。則被告甲○○同時使用商標及販賣仿品，其低度之販賣行為應為高度之使用商標行為所吸收；其偽造文書後持之行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
④被告甲○○委託薛勝雅印製輝瑞等公司之藥品說明書之目
的，雖非意在銷售藥品說明書，但藥品說明書仍附隨禁藥而銷售，其擅自以重製之方法侵害其著作財產權者，應論以著作權法第91條第2項之罪（最高法院92年度台上字第6428號判決可資參照）。又被告甲○○等意圖銷售而擅自以重製之方法侵害上開公司之語文著作財產權，並附隨禁藥之銷售而移轉所有權（即散布罪），另犯同法第91條之
1第2項之散布罪，按低度行為吸收於高度行為之原則，其散布重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依意圖銷售而擅自重製之規定處罰（最高法院87年度台上字第356號判決可資參照）。
⑤至被告甲○○所為如附表三編號11所示及販賣「諾美婷」
偽藥予鄭榮輝，暨販賣「新好男人」等販賣偽藥犯行，雖均未據起訴，惟經檢察官移送併辦，且與起訴部分有實質上一罪之裁判上不可分關係，自應併予審究。
⑵被告乙○○係犯修正前藥事法第83條第2項之常業販賣禁藥
罪、藥事法第86條第1項冒用他人藥物名稱罪、商標法第81條第1款之罪、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪、著作權法第91條第2項之罪，均係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，均應論以較重之常業販賣禁藥罪處斷。被告乙○○同時使用商標及販賣仿品，其低度之販賣行為應為高度之使用商標行為所吸收；又其偽造文書後持之行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，再者，散布重製他人著作之低度行為，當吸收於意圖銷售而擅自重製之高度行為之中，均不另論罪。
⑶被告丙○○所為，係犯修正前藥事法第83條第2項常業販賣
禁藥罪、藥事法第86條第1項冒用他人藥物名稱罪、商標法第81條第1款之罪、刑法第216條、第220條第1項、第21
0條之行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪、著作權法第91條第2項之罪，均係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，均應論以較重之常業販賣禁藥罪處斷。被告丙○○同時使用商標及販賣仿品，其低度之販賣行為應為高度之使用商標行為所吸收；又其偽造文書後持之行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，再者，散布重製他人著作之低度行為，當吸收於意圖銷售而擅自重製之高度行為之中，均不另論罪。
⑷被告戊○○、丁○○所為，均係幫助犯修正前藥事法第83條
第2項之常業販賣禁藥罪、藥事法第86條第1項冒用他人藥物名稱罪、商標法第81條第1款之罪、刑法第216條、第22
0條第1項、第210條之行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪、著作權法第91條第項之罪，均係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，均應論以較重之幫助犯常業販賣禁藥罪處斷。被告戊○○、丁○○幫助犯常業販賣禁藥罪，所生損害較輕，均依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
⒊被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○所犯修正前
藥事法第83條第2項常業販賣禁藥罪，其中戊○○、丁○○為幫助犯，則檢察官認被告等係犯同法第83條第1項販賣偽藥罪，其起訴法條尚有未洽，應予變更。
⒋關於被告間是否共犯及共犯之範圍⑴被告乙○○自93年7月20日起與被告甲○○基於共同犯罪之合
意範圍內，共同販賣「威而鋼」、「諾美婷」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等禁藥並恃之為業，就此部分常業販賣禁藥、冒用他人藥品名稱、行使偽造私文書、行使偽造準私文書、違反商標法及著作權法等犯行，與被告甲○○間均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⑵被告丙○○受被告乙○○之邀參與販賣禁藥並恃之為業，與
被告乙○○有直接犯意聯絡之發生，而與被告甲○○則是間接之犯意聯絡，均應以共同從犯論處。
㈢原審判決固非無見，惟有下列違誤之處：
⒈被告甲○○自92年間起迄93年10月止；被告戊○○自93年3
、4月間所參與實施，所販賣之「諾美婷」、「威而鋼」、「犀利士」、「使蒂諾斯」藥品來源，係為向我國籍男子鄭連財、鄭榮輝所販入，且向鄭連財所販入者有部分是散裝之藥品，且卷內復查無鄭連財、鄭榮輝所賣出之非原廠製造藥品，自國外或大陸地區輸入之證據，是被告甲○○向鄭連財、鄭榮輝所販入之藥品，應認係偽藥。至被告甲○○、乙○○等人向鄭姓台商所販入之非原廠生產製造藥品「威而鋼」、「諾美婷」、「使蒂諾斯」、「犀利士」等，其來源為自大陸地區擅自輸入，應屬禁藥，原審判決認定全部均為偽藥，不無違誤。
⒉被告甲○○、乙○○、丙○○均以販賣禁藥之犯罪為業，且
恃此維生，戊○○、丁○○均係幫助以明知為禁藥而販賣為業，已如前述，渠等所犯分別為常業販賣禁藥罪或幫助常業販賣禁藥罪，原審卻認被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○均係連續販賣偽藥罪，顯有未合。
⒊被告甲○○係基於販賣意圖而指示有幫助犯意之被告戊○○
、丁○○運送禁藥，已見前述，足認被告甲○○、戊○○、丁○○並非基於運送之犯意，而係本於販賣或幫助販賣之犯意所為，被告甲○○、戊○○、丁○○固有共同運送之行為，應不另論以運送禁藥罪，已如前述。而原審判決疏忽竟未認定被告戊○○所為尚及於交付禁藥諾美婷予鄭福龍犯行，及受被告甲○○之指示轉達被告丁○○將禁藥多次運送予被告乙○○之犯行事實，及應認定被告甲○○、丁○○之運送禁藥行為，原審卻另論以運送偽藥罪，且認兩者間有方法結果之牽連關係，應從一重之販賣偽藥罪處斷，洵有違誤。
⒋被告甲○○係基於販賣牟利之意圖而指示被告丁○○運送禁
藥，足認被告甲○○並非基於運送之犯意，而係本於販賣之犯意所為，被告甲○○固有共同運送之行為，應不另論以運送禁藥罪，已見前述，原審卻另論以運送偽藥罪，且認兩者間有方法結果之牽連關係，應從一重之販賣偽藥罪處斷，洵有違誤。
⒌原審認被告丙○○販賣偽藥犯行與被告甲○○間有犯意聯絡
及行為分擔云云，惟依證人乙○○證述「我先向甲○○進貨，再由我批發給丙○○販售，賺取利潤用以清償 鄭某 個人債務」等情觀之，其等間之交易關係，顯係由甲○○將禁藥出售予乙○○後，再由乙○○出售予丙○○，自難遽認被告丙○○與甲○○有何共同販賣禁藥之犯意聯絡，已見前述，原審逕予認定被告丙○○與甲○○均為共同正犯，亦有末合。⒍被告乙○○係於93年7月20日起，與甲○○、薛勝雅共同基
於犯意聯絡，由甲○○負責向真實姓名年籍不詳之鄭姓台商販入可包裝成2萬盒數量之「威而鋼」偽藥後，由乙○○提供原廠威而鋼藥品之批號及保存期限等資訊予甲○○，並與甲○○商討仿冒威而鋼雷射標籤細節、銷售管道等販賣事宜後，由甲○○出面委託知情之薛勝雅印製威而鋼藥品包裝盒及中英文說明書，再指示戊○○、丁○○進行包裝威而鋼偽藥，致生損害於輝瑞公司等情，已詳見前述；原審卻認被告乙○○係「於93年6月間起，與甲○○共同基於販賣偽藥、冒用他人商標、冒用他人藥物名稱、仿單、標籤及偽造私文書之概括犯意，由甲○○負責向真實姓名年籍不詳之鄭姓台商販入2萬盒威而鋼禁藥及數量不詳之諾美婷、使蒂諾斯、犀利士等偽藥後，委由知情之薛勝雅印製藥品包裝盒及中英文說明書，戊○○、丁○○進行包裝」（見原判決第4頁第三點第8至14行），其認定事實顯屬有誤，且並未說明如何認定被告乙○○參與甲○○販賣諾美婷、使蒂諾斯、犀利士等偽藥犯行之理由，亦未說明如何認定被告薛勝雅有印製犀利士偽藥包裝盒及中英文說明書之理由，自有未洽。
⒎刑法第210條之偽造私文書罪，以無製作權之人製作他人名
義之文書，並足生損害於公眾或他人為其要件；又共同正犯之成立，除同謀共同正犯外，以正犯間互有犯意聯絡，行為分擔為必要，此項犯罪構成要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原審判決認定被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、薛勝雅均犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，僅於原判決理由第貳、一點說明「按藥品說明書、包裝紙（盒）上之文字係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告甲○○冒用商標專用權人名義而偽造私文書，加以販賣行使，應係犯刑法第
216條、第210條之行使偽造私文書罪」（見原判決第28頁倒數第2至5行）；然未於事實欄記載該說明書、包裝紙（盒）上有冒用如附表一所示商標專用權人名義，亦未載明各該行為人間如何為犯意聯絡或行為分擔、暨該行為足以生損害於如附表一所示商標專用權人，理由欄中均漏未就此部分予以認定、說明，於法未合。
⒏附表三（原審判決附表4）「應沒收之物欄」所示之藥品均
係被告販賣予附表三販售對象欄所示之人，已非被告所有，且附表三販售對象欄所示之人均另案起訴，上開藥品皆由另案扣押，且附表三編號1至6、8、10販售對象欄所示之人已由臺灣臺中地方法院95年度訴字第2667號判決有罪，並將扣案藥品沒收在案，有判決書1份附卷可稽，是以原審判決將附表三「應沒收之物欄」所示之藥品沒收，亦於法不合。㈣被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○均執陳詞否
認犯罪而提起上訴，雖均無理由，惟原審判決既有上開可議之處，乃無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○、丙○○以販賣禁藥為常業，對社會大眾身體健康發生嚴重危害，被告甲○○、乙○○、丙○○等人平日均從事藥品之販售，竟為圖一己私利而販賣禁藥，且商標具有辨識商品來源之功用，企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○侵害他人商標及著作權，對商標專用權人及著作權人造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，再被告戊○○、丁○○為求謀生賺取工錢，參與情節較輕微，另參酌被告等人之素行、品性、生活狀況、智識程度及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告戊○○、丁○○犯罪時間均係於96年4月24日之前，所犯之罪合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例，各減其刑期2分之1。
㈤從刑部分：
⒈按商標法第83條規定：犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、
輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。扣案如附表四所示之物、附表五編號1至8所示之物，暨在臺中縣太平市○○路○段○○○巷○號薛勝雅所經營之「夏之彩企業有限公司」所扣得仿冒之威而鋼、諾美婷外盒共6個，係仿冒如附表一所示公司等商標專用權人之商標商品，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定併予宣告沒收。至附表三所示藥品不予沒收，理由已如前述，爰不再贅述。
⒉扣案如附表五編號9至32所示之物，或為被告甲○○所有、
或為被告乙○○所有，除其附表五編號14所示門號0000000000號行動電話1支查無證據證明與本案有何關聯外，其餘均供被告甲○○、乙○○及丙○○共同犯罪所用之物，均依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至被告戊○○、丁○○所為係幫助犯常業販賣禁藥等罪，因幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（參照最高法院89年度台上字第6946號判決），被告戊○○、丁○○對此部分正犯所有供犯罪所用之物，自毋庸為從刑之諭知。
⒊至扣案如附表六所示之藥品，及移送併辦之扣案「新好男人
」1盒，雖均經鑑定為偽藥，惟藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參見最高法院92年度台上字第2718號判決意旨），均不併予宣告沒入銷燬。至如附表四編號1至4所示檢驗耗用之偽藥既已滅失，暨如附表七所示扣案藥品經鑑定均非偽藥，自毋庸宣告沒收。另在臺中縣太平市○○路○段○○○巷○號扣得之鋁板1片，係用以製作「猛男」藥品包裝盒所用，業據證人戴國屏證述明確，與本案無關；而在臺中市○○區○○○街○○號5樓之5甲○○住處查扣之門號0000000000號行動電話，固係被告甲○○所有之物，惟查無證據證明係供本案犯罪之用，均無從宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○於93年初獲知鄭姓台商有製造威
而鋼、諾美婷、使蒂諾斯、犀利士等偽藥之技術及設備，乃委託鄭姓台商在大陸地區製造上開偽藥後，散裝輸入臺灣；又於93年6月間起，與乙○○共同委託鄭姓台商製造上開偽藥；並由戊○○、丁○○負責包裝偽藥，因認被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○另涉犯藥事法第82條第1項製造、輸入偽藥罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○均堅詞否認有何製造、輸入偽藥之行為，查檢察官亦未提出任何證據證明被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○等人有製造、輸入偽藥之行為，本件亦未於如附表四所示5個查獲地點扣得任何用以製造偽藥之原料、半成品，於被告甲○○位於台中市○○街○巷○號租屋處扣得之封膠機、封膜機、切割機等物品，均係供包裝偽藥成品用，難以上開扣案機具即認定被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○等人有製造、輸入偽藥之犯行，揆諸上揭說明，被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○等人此部分犯罪不能證明，因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡至臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第12618號併案意旨
略謂：被告甲○○與鄭榮輝基於製造美商禮來ICOS公司所生產之犀力士之犯意聯絡，於92年10月間起至93年10月止，連續多次委託鄭榮輝在不詳地點製造偽藥犀力士後，再交付甲○○轉售圖利，因認被告甲○○涉有製造偽藥犀力士犯嫌云云。惟被告甲○○被訴涉犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪嫌，因犯罪不能證明，已見前述，此部分與本案被訴部分自無裁判上不可分關係，本院無從併予審究，應退由檢察官另處理，附此敘明。
㈢另臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第16920號併案意旨
略謂：被告甲○○承前案（指本案）販賣偽藥、偽造文書、使用仿冒商標、散布侵害著作財產權重製物之概括犯意，於93年間某日，將偽造之「威而鋼」偽藥200盒（每盒4粒裝）、「犀利士」偽藥100盒（每盒4粒裝）、「諾美婷」偽藥300盒（每盒28粒裝），鄭連財位於臺中縣大里市○○路○○○巷121之5號住處，以不詳價格販售與知情之鄭連財，因認被告甲○○涉有販賣偽藥威而鋼、犀力士、諾美婷等犯嫌云云。惟由併案卷證資料觀之，鄭連財係供稱：上開藥品應該都是假的，是2年多前（約93年間），甲○○欠伊錢，寄放在伊那裡，後來甲○○因案被補出事後就一直沒有拿回去等語，可知併案意旨與其卷證資料所顯示者並不相符，此部分與本案被訴部分自無裁判上不可分關係，本院無從併予審究，應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第83條第2項、藥事法第86條第1項，商標法第81條第1款、第82條、第83條，著作權法第91條第1項，刑法11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、刑法第30條第2項、第216條、第210條、第220條第1項、修正前刑法第55條、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國98年9月3日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年9月3日
書記官王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第2項以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。