裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第119號刑事判決
裁判日期：民國98年08月13日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第119號上訴人即被告乙○○選任辯護人 張繼準 律師
張績寶 律師 張瓊文 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣臺中地方法院95年度重訴字第588號中華民國95年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第3531號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○因過失致人於死，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀圓參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○係兒童卓ＯＯ（民國87年100出生，姓名及年籍詳卷）之父親，彼二人間具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之家庭成員關係。卓ＯＯ於出生後二個月，即疑因嬰兒搖晃症，致罹患後天腦性麻痺及癲癇，身體之四肢僅一隻手可抬至臉部，另一隻手及雙腳則無法行動，嘴巴可發出聲音，但無言語表達能力，眼睛僅對光有反應，但無視覺功能，耳朵有聽覺，但無認知之功能，上開身體之多重障礙，致其無法自主行動，平日由父母及外籍監護工輪流照顧。而乙○○原在臺中縣立成功國中擔任教師兼任教學組長（於94年8月1日調整為專任教師），平日教學認真且負責盡職，在職期間，屢獲臺中縣政府頒發獎狀，工作績效優良；在居家生活中，對卓ＯＯ亦疼愛、照護有加，均由其開車載送卓ＯＯ至醫院進行復健，因卓ＯＯ無法自行排便時，其亦不辭每二日一次，以潤滑油為之潤滑後，用肛溫計將糞便掏出，另遇卓ＯＯ無法自行排出鼻涕時，其亦會用嘴巴將卓ＯＯ之鼻涕吸出；然其因多年來，為照顧卓ＯＯ，而承受長期且艱巨的心理負擔，尤其自94年10月間起，不堪再累積：⑴94年5月間母親過世之傷痛；⑵因諸多因素，而於94年10月中旬搬離已居住約10年之住處；⑶自94年8月份起，未再兼任教學組長，而調整為專任教師，備課之壓力加重；⑷擔心外籍監護工之工作期限，將於95年1月10日屆滿，續任者之能力與照護品質無可確定；⑸卓ＯＯ之身軀逐漸長大及增重，愈難照顧，憂心其女卓ＯＯ之未來及如何予以照護之心理負擔等壓力，從94年10月底起，由於上述諸多原因，而造成其失眠、焦慮、思考渙散、擔心害怕之情緒等身心官能症候群，致其95年1月8日案發當時，挫折忍受力及自我控制力下降，對於辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，屬精神耗弱之人。95年1月8日早上，乙○○起床後突然感到惶恐莫名，而寫下：「我很痛苦，喪失所有能力，再也無法生存，Ｓｏｒｒｙ，家人、世界、社會，．．．」等語；因所僱外籍監護工Nenita之工作期限已屆，即將離開臺灣，當日上午10時許，乙○○之妻 郭麗芳 偕長女及Nenita前往臺中縣大里市之「大買家」購物商場購物，欲贈送Nenita帶回家鄉，而由乙○○在臺中縣大里市○○路○段○○○號住處單獨照顧卓ＯＯ，因卓ＯＯ遇腦性麻痺及癲癇發作時就會亂哭鬧，乙○○夫婦仍住在原先所住之台中縣大里市大里社區時，還曾因卓ＯＯ之哭鬧聲，惹來該社區住戶之抗議，因此遇卓ＯＯ哭鬧聲太大聲而哄不止時，乙○○會以手摀住其嘴巴，而乙○○亦因於上述身心官能症候群，剛開始時只是睡眠問題，至94年11月底12月初，開始出現畏縮、焦慮、恐慌、晃神等情形；95年1月8日上午乙○○單獨在家照顧卓ＯＯ，坐在沙發上與躺在其大腿上之卓ＯＯ玩時，不知卓ＯＯ因何故而哭，經其善加安撫，就是哄不停，且越哭越大聲，乙○○深恐因而吵到鄰居，以致心情開始煩燥、沮喪，感到緊張、害怕，復因夜晚睡眠狀況不佳，加上其精神上出現官能性反應，挫折忍受力及自我控制力下降，而處於精神耗弱之狀態，惶恐卓ＯＯ一直不停之哭鬧被別人聽到、看到，明知以手摀住被害人之口、鼻過久，將致被害人於窒息死亡，其應注意並能注意而疏於注意，在精神耗弱狀態中，情急心煩之下，竟以其右手摀住卓ＯＯ之口、鼻，一時之失控失手，恍惚中未察覺到其摀住卓ＯＯ口、鼻之時間究已經歷多久，回神時驀然警覺卓ＯＯ已不再哭鬧，以致當其放手時，卓ＯＯ已因外呼吸道阻塞而窒息死亡，且乙○○以手摀住卓ＯＯ口、鼻之過程中，其指甲並造成卓ＯＯ兩側側頸部及左側下顎之表皮割傷（約一公分）、鼻尖部白色壓痕、口唇內緣暗紅色瘀血痕、頸前部上端蒼白色壓痕及左端疑指甲壓痕及右端疑指頭壓痕。乙○○於發覺卓ＯＯ死亡後，深感卓ＯＯ從小即孤孤單單，至屬可憐，悲憫不捨與自責之心情，使其萌生自殺之意念，也想一起隨卓ＯＯ而走，遂以棉被覆蓋卓ＯＯ全身，另取紙筆留言：「勿翻，ㄩˊ走了，我走了」、「我的密碼00000000，錢先領出來。」等語，將該字條放在棉被上，隨即騎乘機車離家，其妻郭麗芳與長女及外籍監護工Nenita於同日中午12時許返回住處發現上情，迅即報案，臺中縣消防局救護人員緊急將卓ＯＯ送往財團法人仁愛綜合醫院大里院區急救，惟卓ＯＯ於到院前業已死亡。乙○○騎乘機車離家後，即至臺中市中興大學附近之公寓大廈之樓頂，原擬跳樓自殺，因見有人在該處地上走動，其幾經猶豫，思及老父與妻女而作罷，即下樓撥打電話與其姊聯繫，經其姊勸說，乃於同日晚上8時許出面向警方投案。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」同法第159條之1第2項、第159條之5第1項及第2項、第208條第1項、第206條第1項亦規定甚明。本判決所引用下列屬被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，檢察官、被告、辯護人於調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前明異議，或屬檢察官依法囑託鑑定機關所為之鑑定報告，依上開規定，均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○堅決否認有殺人之犯行，辯稱被害人即其次女卓ＯＯ出生後不久即罹患後天腦性麻痺及癲癇，發作時就會哭鬧，案發當時其精神狀況不佳，復因其亦罹患憂鬱症，很怕與人接觸，卓ＯＯ則一直哭鬧不停，其怕被人聽到、看到，乃以右手摀住被害人卓ＯＯ的嘴巴，其並沒有殺人的動機及故意，糊里糊塗中，不知何以會發生卓ＯＯ死亡之結果等語。經查：
⑴前揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審、及於本院
均坦承不諱（警卷第8～10頁，偵查卷第9～12頁、第77、78頁，原審卷第9、10頁、第161頁、第252～257頁，本院第1476號上訴卷第77～79頁、更一卷第23、24頁、第54頁），核與證人：①被告夫婦所僱外籍監護工Nenita於偵查中所證（相驗卷第15頁）、②被告之父親 卓進吉 於偵查中所證（偵查卷第13頁）、③被告之妻郭麗芳於警詢、偵查、原審所證（警卷第12～14頁，相驗卷第13、14頁，偵查卷第13頁，原審卷第242～249頁）等情均相符；並有：①案發現場照片（警卷第18～20頁）。②勘（相）驗筆錄（相驗卷第12、42頁）。③財團法人仁愛綜合醫院（以下簡稱仁愛醫院）急診檢傷評估表、仁愛醫院護理記錄單、台中縣消防局救護紀錄單（相驗卷第16頁、第18～21頁、第22頁）。④解剖相片（相驗卷第44～49頁）。⑤相驗屍體證明書、驗斷書（相驗卷第50頁、第51～56頁）。⑥被告手記紙頁（偵查卷第15～17頁）。⑦被告曾於91年1月2日至仁愛醫院就診之診斷證明書（偵查卷第18頁）。⑧被告於仁愛醫院就診之病歷影本（偵查卷第25～44頁）。⑨相驗照片（偵查卷第45～50頁）。⑩被告於94年12月23日至常春中醫診所就診之病歷影本（偵查卷第58頁）。⑪行政院衛生署草屯療養院（以下簡稱草屯療養院）95年2月13日草療精字第0978號函及所附精神鑑定報告書（偵查卷第91～96頁）。⑫法務部法醫研究所95年3月1日法醫理字第0950000791號函及所附鑑定書（原審卷第18～25頁）。⑬被害人卓ＯＯ之仁愛醫院病歷影本（原審卷第27～141頁）。⑭被告於94年12月29日至菩提醫院就診之診斷證明書影本（原審卷第178頁）附卷可稽。
⑵被害人卓ＯＯ之屍體經檢察官督同法醫師解剖相驗，局部勘
驗結果，發現其「雙眼瞳孔放大、兩眼結膜鞏膜呈點狀出血變化。顏面部大範圍點狀出血變化。鼻尖部蒼白色壓痕。口唇內緣暗紅色瘀血痕。頸前部上端蒼白色壓痕及左端疑指甲壓痕及右端疑指頭壓痕。」（相驗卷第53頁）；復經法務部法醫研究所鑑定，就外觀檢查結果，其「臉部及鼻部皮膚有小出血點，而鼻尖呈白色壓力痕；兩側瞳孔相同大小，結膜呈充血；」其外傷為「兩側側頸部及左下顎有表皮刮傷（約1公分），尤其左側。」依病理檢查結果，被害人為「窒息死，外呼吸道阻塞。」死因為「外呼吸道阻塞致窒息死亡，死亡方式為他殺，左側下顎及頸部皮膚僅刮傷而非勒痕，應是蓋住呼吸道出口時指甲所致。」鑑定結果明碓認定被害人係「因外呼吸道阻塞致窒息死亡，至於左側下顎和兩側皮膚並非勒痕，而應是壓制時指甲造成。死亡應源自呼吸道被蓋住，而非勒斃。」（原審卷第21～25頁）。被告雖於警詢時供稱：「（你當時按住你二女兒身體何部位？）好像是嘴巴、鼻子、脖子等部位。」（警卷第10頁）；於偵查中供稱：
「．．．．我和我女兒玩一玩後，不知道為何我女兒就哭了，哭不停，我叫她不要哭，我是好好的安撫她，叫她不要哭，結果沒用，我很緊張，也很害怕，所以我就用手壓住她的嘴巴和脖子，我用兩隻手。」（偵查卷第9頁）；於原審則供稱：「我是按住她的嘴巴，因為她哭鬧，我情緒就變得很緊張，覺得頭很痛，覺得很恍惚，直到後來發現手怎麼會在她的鼻子上面。」（原審卷第254頁）；於本院亦供稱：「（你還記得當時以何方式摀住你女兒的嘴巴？）我以手壓住她的嘴巴。」「（你當時是何姿勢？）我坐在沙發，她躺在沙發及我的腿上，．．．」「（案發當時你坐在沙發上，你女兒躺在沙發及你的腿上？）是的。」「（她躺在你的左側或右側？）右邊。」「（你摀她的口、鼻，是用你的那一隻手？）我當時是用右手按住她的嘴巴，因為她一直哭叫不停，我怕被別人聽到、看到，因為她出生後一個月（按：依卷證資料，應為兩個月之誤）就有腦性麻痺、腦傷，有服癲癇藥，發作時就會亂叫。」「（何以怕別人聽到、看到？）當時她哭叫不停，當時我又罹患憂鬱症，很怕跟人接觸，所以我怕被人看到。」等語（本院更審卷第23、24頁），前後所供不一，然被害人卓ＯＯ左側下顎及頸部皮膚僅刮傷而非勒痕，應是蓋住呼吸道出口時指甲所致，其係「因外呼吸道阻塞致窒息死亡，至於左側下顎和兩側皮膚並非勒痕，而應是壓制時指甲造成。死亡應源自呼吸道被蓋住，而非勒斃。」業據鑑定人 孫家棟 於上開法務部法醫研究所鑑定書中鑑定至詳（原審卷第19～26頁），被害人既係因外呼吸道阻塞致窒息死亡，而非遭勒斃，衡諸常情，徒手摀住被害人之口、鼻，其方式亦當以被告於原審所供案發當時，其係因被害人卓ＯＯ哭鬧，而按住她的嘴巴，及於本院更審中所供案發當時其係坐在沙發，其女兒躺在其右邊沙發上及其腿上，其以右手按住她的口、鼻等情較為順勢、自然，參以上開法務部法醫研究所鑑定結果，被告於警詢及偵查中所供案發當時，其係以雙手按住被害人之嘴巴、鼻子、脖子云云，尚難謂與事實相符，而其於原審及本院所供案發當時其係以右手按住被害人之口、鼻等情，顯較真實，應足堪採信。前揭草屯療養院精神鑑定報告書於其結論中所載：「案發當時，只 卓員 及次女在家，卓員受次女哭聲刺激，失控徒手掐住次女頸部，致其窒息而死，．．．．．」等語（偵查卷第94頁），認案發當時，被告係因受其次女哭聲刺激，失控徒手掐住其次女頸部，致其次女窒息死亡一節，就有關徒手掐住其次女頸部致其次女窒息死亡該部分之認定，亦核與事實有所出入。
⑶上開關於被害人卓ＯＯ於出生後二個月，即疑因嬰兒搖晃症
，致罹患後天腦性麻痺及癲癇，身體之四肢僅一隻手可抬至臉部，另一隻手及雙腳則無法行動，嘴巴可發出聲音，但無言語表達能力，眼睛僅對光有反應，惟無視覺功能，耳朵有聽覺，但無認知之功能，上開身體之多重障礙，致其無法自主行動，因無法自行排便，被告乃不辭每二日一次，以潤滑油為之潤滑後，用肛溫計為其將糞便掏出，另遇其無法自行排出鼻涕時，亦係由被告以嘴巴為其將鼻涕吸出，在平日居家生活中，被告始終對其疼愛照護有加等情，除據被告於偵查中供陳其次女（即本案被害人）原交給保母帶，因疑有嬰兒搖晃症，經帶往醫院看診，已無法治療，被害人只能聽、無法看，也只能吃流質食物，連大便也要用挑的（偵查卷第10頁），及於原審供稱其平常均利用下班時間陪她作復健，因她無法自行排便，每二日固定要放藥，抹潤滑劑，幫她把大便掏出來（原審卷第252頁）；復據證人即被害人之母親郭麗芳於原審具結證稱：「她（指被害人卓ＯＯ）剛出生的時候很正常，是因為在二個月的時候，送到保母家，從保母家帶回來時，發現沒有辦法吃喝，所以送到醫院，後來醫生診斷為疑似嬰兒搖晃症候群。」「（這個症狀的病況如何？）就是像腦性麻痺合併癲癇，視覺功能喪失，日常生活無法自理。」「基本上這個孩子罹患後天腦性麻痺之後，無法自行大便，關於她大便的事情都是由我先生負責處理，我先生也負責出去拿藥，他下完班回來之後會陪她玩、講話，有時候會幫她復健、作按摩。」「醫生診斷（卓ＯＯ）是多重障礙，會發出聲音，但是無法言語表達，視覺方面可能對光有反應，但是無法看到東西，有聽覺，但是無認知的功能，四肢方面，只有一隻手可以抬到臉部，另外一隻手及雙腳無法行動，她的雙腳會往兩側踢，但無法向上抬起，平常的行動都是由我們抱她或者坐輪椅，雙腳的復健曾經打過肉毒桿菌，打肉毒桿菌的目的是因為她的腳外翻嚴重，希望不要讓她繼續外翻。」「（妳先生有無曾經對卓ＯＯ打罵之情形？）不曾。」「（妳先生的精神狀況何時開始不佳？）應該是在去年（按即94年）10月上旬我們搬家後，一開始只是睡眠問題，到11月底12月初，發現他有畏縮、焦慮、恐慌、晃神等情形。」「（他有這樣的精神狀況後，對於卓ＯＯ的照顧有無顯現出不耐煩等異於往常的情緒？）沒有，他還是一樣的帶她去做復健。」等語綦詳（原審卷第242、243～245、247頁）；並有上開被害人卓ＯＯ之仁愛醫院病歷影本、及經台中縣大里市成功國中包括校長、各科室主任、全體教職員工計165位簽名聯署，略載：「因著一份傷痛與企盼，容我們冒昧提筆懇求為95年度相字第45號乙○○案件從輕量刑！一、父愛─ 卓師 對ＯＯ（按即卓ＯＯ）無微不至的呵護：在本校卓師事發之時，我們震驚莫名，無法置信─一個如此細心呵護女兒，八年來每天用心幫她做復健餵食，兩小時翻身一次，三小時200～300ＣＣ.矢志帶領孩子走向人生長遠道路的父親，怎麼會發生這種事？因為我們深切的知道，他是無怨無悔的愛著ＯＯ（乙○○老師之女），根本捨不得讓她受一點點的苦。ＯＯ無法自行排便，是卓老師翻遍相關書籍，詳查各種方法，並且近乎傻氣的，把凡士林、各種滋潤乳浴液先塗在自己身上測試，找出質地最溫和的品牌，最不傷皮膚的器具，然後每隔兩天，細心的以乳液、肛溫棒為她清除體內的大便。公餘之暇，卓師為了全心照顧ＯＯ，不拾將她安置於養護中心，每日親自照顧。女兒濃稠的鼻水無法流出，是他深恐吸鼻器弄痛了孩子，八年來一次又一次，俯身用嘴巴幫她把鼻水吸出來。．．．．卓老師從來沒有放棄過ＯＯ！二、卓師用愛行走人生：卓師的愛不僅對ＯＯ照顧得無微不至，他全心全意的呵護所有的人─家人、朋友、學生，甚至是家扶中心的貧童．．．．。他總是盡其所能的，默默的付出心力，不張揚，也不求回報。．．．．四、母喪後驟變：在卓師的母親往生之後，他陷入極度悲痛，然他將一切哀傷與苦楚深藏於內心之深處，默默地獨自承受，．．．．使我們一直以為卓師是堅強的、勇敢的。誠為遺憾，他眼中的無奈與落寞，我們竟然忽視了；他心中的恐懼與痛苦，我們也未察覺到。所以當卓師發出求救的訊息，說：『我晚上總是睡不著！』的時候，隔天我們只是不以為意的說：『那今天有沒睡好啊？』所以當他在發出求救的訊息，和同事交談時，異於往常的，無意識、不停的用紙巾猛力擦著桌子，我們只是不經意的想：『這麼愛乾淨！』．．．」等語之【我們的悲痛─敬致法官的一封信】、被告屢次獲頒之中華血液基金會捐血績優狀、家扶基金會所頒認養證明書、支持財團法人中華兒童暨家庭扶助基金會持續認養兒童十年之感謝狀附卷可參（原審卷第27～141頁、第190～196頁、第197～199頁），另據與被告同事多年亦參與聯署上開信函之證人、即①成功國中訓導主任庚○○（本件案發當時原任該校總務主任）於本院更審中到庭具結證稱：其自民國84年到職起即一直與被告為該校同事，對其所參與聯署之上開信函之內容很瞭解，信中所述情形與其所瞭解之實清完全符合，該聯署函是該校全體教職員工包括校長在內，就長期的觀察，認被告無論在做人或做事方面都是一個很好的人，竟發生本件不幸的事，因此該校召開校務會議決議寫這封聯署函。②上開聯署函之執筆人丁○○亦到庭具結證稱：其自民國81年至該校任教後，即一直與被告同事，其與被告間比一般同仁更熟，平常互動較頻，也常一起出遊，會聊到彼此家裡的一些事情，因此對被告瞭解頗深，乃將其所知情形寫在上開聯署函裡面，尤其在信中提及關於被告「和同事交談時，異於往常的，無意識、不停的用紙巾猛力擦著桌子」這個情形，即是案發前不久在其住處所發生，當時其覺得很納悶，在其住處一個多小時，他就是重覆著用紙巾一直擦一直擦這個動作。③本件案發當時擔任該校教師會會長之丙○○亦到庭具結證稱：其自民國81年起即與被告同事迄今，上開信函是該校全體同仁所聯署，本件案發後，渠等回想起在案發前一、兩個禮拜，卓老師就有很多異於往常的情形，例如他有提到晚上總是睡不著，渠等就帶他去登山，他又說可能不適應所住的房子，渠等就幫他找房子，後來才發現幫他的方法錯誤，案發後，在校務會議中經說明卓老師的情況，參與聯署的同仁對信中內容均瞭解，卓老師平時人緣很好，樂於助人，也很疼愛小孩等情綦詳（本院更一卷第75～77頁）。就上開事證以觀，被告平時應係充滿愛心、樂於助人、尤其疼愛小孩之人，惟在案發前一段時間，其精神方面業已呈現異於往常之狀態，殆無可置疑。按父母疼愛子女，屬人之天性，一般正常之人對其子女，尤其對病弱或殘障之子女，莫不傾盡心力善加呵護、疼愛、照顧，猶恐不及，倘因一時激動、嫌惡之情緒，即起意殺害子女而置之於死地，究屬與一般人性違悖至極，深具愛心如被告者，除愛其家人外，並推及其愛心於學生、朋友、乃至家扶中心之貧童，對其罹患腦性麻痺之次女卓ＯＯ尤是疼愛呵護有加，日復一日，多年走來，始終如一，倘其非因於自身處於精神狀態不佳及出於意外之閃失，衡諸常情常理，謂其竟會違悖人性，而基於殺人之直接故意或不確定故意，將其傾盡心力所細心呵護、疼愛、照顧之殘障次女置於死地，誠屬不可思議、而令人無從理解或置信之事，經查亦無任何積極證據足認其對被害人卓ＯＯ確實具有殺人之動機或必要。
⑷被告因多年來，為照顧卓ＯＯ，而承受長期且艱巨的心理負
擔，尤其自94年10月間起，不堪再累積：⑴94年5月間母親過世之傷痛；⑵因諸多因素，而於94年10月中旬搬離已居住約10年之住處；⑶自94年8月份起，未再兼任教學組長，而調整為專任教師，備課之壓力加重；⑷擔心外籍監護工之工作期限，將於95年1月10日屆滿，續任者之能力與照護品質無可確定；⑸卓ＯＯ之身軀逐漸長大及增重，愈難照顧，憂心其女卓ＯＯ之未來及如何予以照護之心理負擔等壓力，從94年10月底起，由於上述諸多原因，而造成其失眠、焦慮、思考渙散、擔心害怕之情緒等身心官能症候群，致其於案發當時，挫折忍受力及自我控制力下降，而有失手失控之犯罪行為，屬精神耗弱之人，業據鑑定人即草屯療養院醫師戊○○、己○○鑑定甚詳，有該院精神鑑定報告書附卷可參（偵查卷第92～96頁），並據該鑑定報告之主鑑定人己○○於本院更審審理中到庭證稱：被告所患身心官能症候群係屬於焦慮症，心理上會有焦慮、害怕、注意力不集中、緊張等症狀，依案發當時被告處於被害人哭鬧不止之情況，對於患有焦慮症之被告，在刺激之下會產生嫌惡感、煩惡感，視其程度而定，其意識有可能會產生轉化症（或稱歇斯底里），最極端的情形，是刺激到很強烈時，甚至會失去現實感，缺乏對現實的把握，然後轉化成不同的人，但還是有動作的能力，其意識可能不是原來的自我，但還有意識功能，然已不屬於原來的自我，依其判斷，案發當時，被告應尚未達到此一狀況，如從正常到極端來區分，被告應已達中度尚未達到極端之階段，也就是已達中度的反應，未達極端的反應，已達中度的程度，在短暫狀況下，注意力會不佳，案發當時被告的意識能力及注意能力有降低之狀況，在此情形下，對於自身的行為也會有所疏忽或降低判斷的能力，在鑑定報告書末二行所載「於犯罪當時可能因上述原因造成挫折忍受力及自我控制力下降，而有失控失手之犯罪行為，．．．．」，其中所謂之失手，前提是已經失控，才會有失手的情形，重點是在失控，行為才會閃失，已經沒有明確的目的性的行為，失控後，他只有動作，並沒有很明確的動機或目的性之行為，他的動作只是要讓刺激很快結束的原始反應，發生過失是有可能等語在卷（本院更一卷第54～56頁），本院審酌上開鑑定報告書之結論及鑑定人己○○醫師到庭所證，姑不論被告之焦慮症在案發當時，因於被害人卓ＯＯ哄不止之哭鬧聲而受到之刺激是否已達到極端之階段，即如鑑定人己○○所稱應僅達中度之程度，然在短暫狀況下，其注意力仍會受影響而不佳，在其意識能力及注意能力降低之狀況下，對於自身的行為也會有所疏忽或降低判斷的能力，在失控後，只有動作，並沒有很明確的動機或目的性之行為，其動作只是要讓刺激很快結束的原始反應，發生過失即有可能，因此認本件被告之犯罪，尚無法完全排除係出於過失行為之可能。
⑸本件案發當時，係因不知被害人卓ＯＯ何故而哭，經被告善
加安撫，就是哄不停，且越哭越大聲，被告惟恐因而吵到鄰居，以致心情開始煩燥、沮喪，感到緊張、害怕，乃以其右手摀住卓ＯＯ之口、鼻，恍惚中未察覺到其摀住卓ＯＯ口、鼻之時間究已經歷多久，當其警覺卓ＯＯ不再哭鬧而將其手放開時，卓ＯＯ已經死亡，業據被告一再供明在卷，經查亦核與事實相符，已詳前述，復查無其他積極證據足認被告所供有何不實；另關於被害人卓ＯＯ遇腦性麻痺及癲癇發作時就會亂哭鬧，被告夫婦仍住在原先所住之台中縣大里市大里社區時，還曾因卓ＯＯ之哭鬧聲，惹來該社區住戶之抗議，因此遇卓ＯＯ哭鬧聲太大聲而哄不止時，被告會以手摀住其嘴巴，亦經證人即被害人之母親郭麗芳於原審結證：「（卓ＯＯ哭鬧時，被告如何處理？）就是先哄她，如果大哭的時候，之前我們住在大里的社區，曾經有住戶過來抗議，因為她的哭鬧聲太大聲，我先生會用手摀住她的嘴巴。」等情無誤（原審卷第243頁），益徵被告所供應屬實情。被告於案發當時，究係因被害人卓ＯＯ越哭越大聲，使其惟恐因而吵到鄰居，乃以其右手摀住卓ＯＯ之口、鼻，恍惚中未察覺到其摀住卓ＯＯ之口、鼻是否出手力道過重、壓蓋時間過久，而致被害人於死亡，或係因於不堪被害人卓ＯＯ之哭鬧，即基於殺人之直接故意或不確定故意，而將被害人置之於死地，自非無探求之餘地。
⑹按「認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情
形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎。」「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。」最高法院20年上字第958號、40年台上字第86號等判例意旨足資參照。被害人卓ＯＯ之死亡，固因於被告以手摀住其口、鼻之行為所致，惟參酌各方面之情形：①被害人卓ＯＯ於出生後二個月，即疑因嬰兒搖晃症，致罹患後天腦性麻痺及癲癇，身體之四肢僅一隻手可抬至臉部，另一隻手及雙腳則無法行動，嘴巴可發出聲音，但無言語表達能力，眼睛僅對光有反應，惟無視覺功能，耳朵有聽覺，但無認知之功能，上開身體之多重障礙，致其無法自主行動。②被害人卓ＯＯ遇腦性麻痺及癲癇發作時就會亂哭鬧，被告夫婦仍住在原先所住之台中縣大里市大里社區時，還曾因卓ＯＯ之哭鬧聲，惹來該社區住戶之抗議，因此遇卓ＯＯ哭鬧聲太大聲而哄不止時，被告會以手摀住其嘴巴。③95年1月8日上午被告單獨在家照顧卓ＯＯ，不知卓ＯＯ因何故而哭，經其善加安撫，就是哄不停，且越哭越大聲，先前即曾因此而惹來社區住戶之抗議，被告會因之而感到煩燥、沮喪、惶恐，難謂有何悖理違情之處。④案發當時被告精神上出現官能性反應，挫折忍受力及自我控制力下降，而處於精神耗弱之狀態，對於辨識行為違法或依其辨識而行為之能力當已顯著減低，其為壓制被害人卓ＯＯ哄不止之哭鬧聲，而以手摀住被害人之口、鼻，當亦難以一般人之標準，期待其必能察覺是否已出手力道過重、壓蓋時間過長，而不致有所閃失。⑤依前揭鑑定報告書之結論及鑑定人己○○於本院所證，案發當時被告的意識能力及注意能力有降低之狀況，在此情形下，對於自身的行為也會有所疏忽或降低判斷的能力，在鑑定報告書末二行所載「於犯罪當時可能因上述原因造成挫折忍受力及自我控制力下降，而有失控失手之犯罪行為，．．．．」，其中所謂之失手，前提是已經失控，才會有失手的情形，重點是在失控，行為才會閃失，於失控後，只有動作，並沒有很明確的動機或目的性之行為，他的動作只是要讓刺激很快結束的原始反應，發生過失是有可能。⑥被告平素即深具愛心，除愛其家人外，並推及其愛心於學生、朋友、乃至家扶中心之貧童，對其罹患腦性麻痺及癲癇之次女卓ＯＯ尤是疼愛呵護有加，日復一日，多年走來，始終如一，既無積極證據足認其對被害人卓ＯＯ確實具有殺人之動機或必要，自無從遽認其以手摀住被害人卓ＯＯ之口、鼻，即確係基於殺人之直接故意或不確定故意無誤。⑦被害人之母親郭麗芳於檢察官相驗時，雖曾向檢察官述及被害人出生兩個多月即罹患腦性麻痺及癲癇，無法自主行動，只有轉動頭部和揮手的能力云云，惟被害人既因上開身體之多重障礙，致無法自主行動，衡情論理，其身體發育應無法優於一般正常之兒童，其力氣亦應不及於一般正常之兒童，而一般7、8歲之正常兒童力氣本即微弱，遑論身體有多重障礙，致無法自主行動之本案被害人，縱其於被人以手摀住其口、鼻當時，尚非無轉動其頭部企圖掙脫之本能，其本身究有多大之力氣以轉動其頭部本非無疑，況被告於煩燥、沮喪、惶恐、且精神耗弱之際，為阻止被害人卓ＯＯ之哭鬧，出於欲讓其情緒上所受刺激趕快結束之原始反應，致壓住被害人口、鼻所用力道過重、時間過久，衡情自在所難免，苟被害人確能轉動其頭部企圖掙脫，被告為阻止其哭鬧，因而疏未注意及所用力道過重、壓制時間過久，勢必更難避免，亦不能因此即謂被告於案發當時必係基於殺人之不確定故意無疑。⑧被害人卓ＯＯ之被摀住口、鼻而死亡，既無從遽認係出於被告殺人之直接故意或不確定故意，而本件被告之犯罪行為，復無法排除係因於過失之可能，依罪證有疑，利於被告之原則，當採取對被告有利之認定，較符事理之平，被告所辯其並無殺人之故意，尚非不堪採信。被告於案發當時，因處於精神耗弱之狀態，對於辨識行為違法或依其辨識而行為之能力已顯著減低，其辯稱當時係為壓制被害人卓ＯＯ哄不止之哭鬧聲，而以手摀住被害人之口、鼻，恍惚中因疏未察覺其是否已出手力道過重、壓蓋時間過長，當其回神時，始驀然警覺卓ＯＯ已不再哭鬧，以致當其放手時，卓ＯＯ已因外呼吸道阻塞而窒息死亡等情，所為自白核與事實相符，事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、被告係被害人卓ＯＯ之父親，彼二人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。其明知以手摀住被害人之口、鼻過久，將致被害人於窒息死亡，其應注意並能注意而疏於注意，在精神耗弱狀態中，情急心煩之下，竟以其右手摀住卓ＯＯ之口、鼻，一時之失控失手，晃惚中未察覺到其摀住卓ＯＯ口、鼻之時間究已經歷多久，回神時驀然警覺卓ＯＯ已不再哭鬧，以致當其放手時，卓ＯＯ已因外呼吸道阻塞而窒息死亡，其行為自有過失，且其過失行為與被害人卓ＯＯ之死亡間，顯然具有相當因果關係，核其所為，係犯刑法第276條第1項之過失致死罪；公訴人以刑法第271條第1項之殺人罪起訴，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院認起訴法條，應予變更。被告於行為時處於精神耗弱狀態中，屬精神耗弱之人，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。本件被告犯罪之時間在民國96年6月24日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，對被告遞減輕其刑。
四、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，有關本案之新舊法比較適用如下：
⑴修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元（即新
臺幣3元）以上」，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，經比較修正前、後之規定，以修正前該條款之規定有利於被告乙○○。
⑵修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下
有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，修正前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，以銀元300元即新台幣900元定其折算標準。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原審未變更檢察官起訴之法條，對被告以殺人罪論處，尚有未當，本院應將原判決攏銷改判。爰審酌生命之可貴，被害人卓ＯＯ於出生後二個月，即疑因嬰兒搖晃症，致罹患後天腦性麻痺及癲癇，因上開身體之多重障礙，致無法自主行動，在世生活八年，未曾有過悠游自主、行動自如的時光，其生也可悲，其死尤可憐，被告雖不辭辛勞，細心予以呵護、疼愛、照顧，惟其竟因一時失察，疏於注意，致使被害人卓ＯＯ殘弱堪憐之生命終結在其手上，惟念被告在案發當時係處於精神耗弱之狀態，對於辨識行為違法或依其辨識行為之能力已顯著減低，兼衡其素行優良、生活狀況、智識程度、與被害人之關係、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第3款減其宣告刑2分之1，併諭知有期徒刑易科罰金之折算標準。辯護人於本院前審雖聲請再將被告於案發前服用藥物造成之影響送請國立台灣大學附設醫院鑑定，惟被告於案發當時係處於精神耗弱狀態中，未達心神喪失之程度，業據草屯療養院醫師戊○○、己○○鑑定甚詳，並據鑑定人己○○到庭結證無誤，且被告及其辯護人於本院更審中亦均表明無庸再行調查其他證據，本件自無再行送請鑑定之必要，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第276條第1項、第19條第2項、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年8月13日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官蔡名曜以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉智文中華民國98年8月14日