臺灣新竹地方法院民事簡易判決 99年度竹北簡更字第2號
原 告 郭何生
訴訟代理人 吳聖欽 律師
被 告 李明治
李明星
上 一 人
訴訟代理人 李文添
被 告 李珠妹
黃秀來
黃金海
黃金增
黃淑琴
李素娥
李驊佑
李明輝
李林細娘
李文政
李文森
李素琴
李阿田
李林素珠
李文根
李文福
李玉玲
李錦梅
李華桂
李月妹
李寶香
李三妹
李寶英
劉家源 （即劉 李寶妹 之繼承人）
張文山 （即 劉李寶妹 之繼承人）
張靜雯 （即劉李寶妹之繼承人）
號
劉秀榮 （即劉李寶妹之繼承人）
劉興泉 （即劉李寶妹之繼承人）
劉興昌 （即劉李寶妹之繼承人）
上列當事人間請求返還土地事件，被告對於中華民國98年7月8日
本院98年度竹北簡字第66號第一審判決提起上訴，經本院民事庭
將原判決廢棄發回更審，本院於中華民國101年4月11日言詞辯
論終結，判決如下：
主文
被告應將坐落新竹縣○○鄉○○段西河排小段二十之一地號土地
上，如原審判決附件複丈成果圖所示㈡部分、面積35平方公尺之
墳墓遷移，並將上開土地返還原告。
訴訟費用由被告依附表所示比例連帶負擔。
本判決得假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，承受訴訟人 於得為 承受時，應即為承受之
聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定
命其續行訴訟，民事訴訟法第175條第1項、第178條分別定
有明文。本件被告劉李寶妹於民國（下同）98年6月2日訴訟
進行中死亡，其繼承人為劉家源、張文山、張靜雯、劉秀榮
、劉興泉、劉興昌，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可證，並
於更審前經本院裁定命渠承受並續行訴訟，有本院99年4月
30日98年度竹北簡字第66號民事裁定足稽，自應由承受訴訟
人續行訴訟，合先敘明。
二、又被告李珠妹、黃秀來、黃金海、黃金增、黃淑琴、李素娥
、李驊佑、李明輝、李林細娘、李文政、李文森、李素琴、
李阿田、李林素珠、李文根、李文福、李玉玲、李錦梅、李
華桂、李月妹、李寶香、李三妹、李寶英、劉家源、張文山
、張靜雯、劉秀榮、劉興泉、劉興昌經合法通知，均未於言
詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，
爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）查坐落新竹縣○○鄉○○段西河排小段20-1地號土地（下
稱系爭土地）為原告所有，此有土地登記謄本附卷可證。
惟系爭土地如原審判決附件複丈成果圖所示㈡部分、面積
35平方公尺之範圍卻遭 李鍾盛德 之繼承人即被告等人無權
占有並搭蓋一墳墓以埋葬李鍾盛德，此有現場照片可證；
嗣經原告寄發存證信函敦請被告李明星、李明治遷葬，然
被告李明星、李明治卻以該墳墓坐落範圍土地係向系爭土
地前手 黃秀梅 所購買，係因買賣而占有使用土地，非無權
占有而拒絕遷葬云云。
（二）按「所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第
767條定有明文。次按「出賣人於辦理所有權移轉登記給
後買受人前，已將其物交付由前買受人占有時，後買受人
仍能取得該地所有權，蓋不動產所有權之讓與，已登記為
要件，不以移轉占有為必要也，民法第767條、第758分
別定有明文。於此情形，後之買受人得否依民法第767條
之規定，向前買受人請求返還其物，殊值研究。所有物返
還請求權之發生，係以無權占有為要件，前買受人受讓不
動產之占有係基於其與出賣人（即原所有人）間之買賣契
約，對於出賣人而言，係屬有權占有，固無疑問，惟該不
動產之所有權一旦移轉於後買受人，前買受人對該物之占
有即失其法律上之基礎，對後買受人而言，乃構成無權占
有，應負返還之義務，自不待言。」。因此，縱有如被告
李明星、李明治所稱墳墓用地係向訴外人黃秀梅買受之事
，然對原告而言，被告等人占有該墳墓土地，仍屬無權占
有。
（三）第按「為訴訟標的之法律關係，其處分權或管理權屬於數
人共同行使者，其財產之處分管理行為，依實體法之規定
，必須數人共同為之，始能生效者，關於其財產涉訟，即
必須數人共同為之，始有實施訴訟之權能，此即為固有必
要共同訴訟，‧‧‧。『塋地為公同共有性質，非遇有必
要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析
、讓與或為其他處分行為』（有最高法院18年第172號判
例參照），是墳墓係屬後代子孫公同共有，此由墳墓立墓
者通常會列後代全體子孫之社會慣例，亦可得知，而墳墓
既屬後代子孫公同共有自須經後代全體子孫同意才得對墳
墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之後代子
孫全體為當事人，其當事人始為適格。」，此有臺灣 臺南
地方法院90年度簡上字第7號判決意旨參照。查被告等人
係李鍾盛德之全體繼承人，而參諸前開判決意旨，系爭坐
落原告土地上之李鍾盛德墳墓為被告等人公同共有，被告
等人均有遷墓還地之義務。
（四）又原告前手有 蔡瓊玉 、 蔡佩勳 、及蔡佩勳之子，訴外人蔡
瓊玉、蔡佩勳於前審作證時，均證稱買受土地之際，前手
並未告知系爭墳墓坐落之土地不在買賣範圍內，故縱認訴
外人黃秀梅曾同意被告之系爭墳墓使用系爭土地，然亦無
法拘束原告。此外，原告固對被告李明星與訴外人黃秀梅
間土地買賣契約書之真正不爭執，然否認訴外人黃秀梅傳
真文件（即上訴審一卷第161頁）之真正。
（五）綜上，爰依民法第767條之規定提起本件訴訟，並聲明：
１、如主文第一、二項所示。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）被告李明治、李明星部分辯稱：
１、系爭土地內約82.05坪之土地，係被告李明星前於74年9月
11日向訴外人即原地主黃秀梅買賣併移轉占有使用迄今，
而被告李明星買受系爭土地，係為供被告等之被繼承人李
鍾盛德建築墓地使用。嗣系爭土地輾轉於76年12月初買賣
移轉登記予訴外人 許朝政 、又於79年7月間買賣移轉登記
予訴外人蔡瓊玉、於89年11月間買賣移轉登記與訴外人
蔡佩勳、於90年10月間贈與移轉登記與訴外人 蔡承志 、蔡
承翰、再於96年2月間贈與移轉登記予原告迄今。其間系
爭土地雖已轉手5人，惟訴外人許朝政竟稱其完全不清楚
其曾經為系爭土地所有人，難令人不懷疑渠等均係人頭買
賣。
２、又系爭土地原出賣人黃秀梅現遠居美國，惟據其胞姊黃秀
珍稱，黃秀梅所有土地於六、七十年間，諸多均以大小不
等之坪數出售予第三人供建築墓地使用，且相關出售事宜
均係由其母 黃江 銀妹（已歿）全權決定，其知之甚詳，並
無一地二賣之情形，且買賣契約均會記明買賣面積坪數，
已賣出之部分，不會重複出賣。是若依上所述，被告之前
手若於出售系爭土地時，契約附款經載明被告買受部分未
包含於出售範圍內，而原告受贈系爭土地，僅係因法令限
制無法分割而為整筆移轉，則原告基於所有權人之地位，
訴請被告等返還土地，非但係屬權利濫用，亦有違誠信原
則。
３、綜上所述，被告占有使用系爭土地係基於與前手即原所有
權人黃秀梅之買賣關係，係有權占用並非無權占用，況於
土地所有權移轉登記前，被告等顯係以土地之買賣價金為
取得土地使用權之對價，並非無權占有等語。並聲明：原
告之訴駁回。
（二）被告李珠妹、黃秀來、黃金海、黃金增、黃淑琴、李素娥
、李驊佑、李明輝、李林細娘、李文政、李文森、李素琴
、李阿田、李林素珠、李文根、李文福、李玉玲、李錦梅
、李華桂、李月妹、李寶香、李三妹、李寶英、劉家源、
張文山、張靜雯、劉秀榮、劉興泉、劉興昌經合法通知，
均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
。
三、本院之判斷：
（一）查坐落於新竹縣○○鄉○○段西河排小段20-1地號土地登
記為原告所有，如原審判決附件複丈成果圖所示㈡部分、
面積35平方公尺之土地上有李鍾盛德之墳墓，被告等為李
鍾盛德之繼承人等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記
謄本、繼承系統表、除戶戶籍謄本、戶籍謄本等為證，復
經原審（本院98年度竹北簡字第66號返還土地事件，下稱
原審卷）法官於97年12月16日會同兩造及新竹縣竹東地政
事務所測量人員至現場履勘測量屬實，有勘驗筆錄、複丈
成果圖在卷可考（見原審卷第153至159頁），自堪信為真
實。
（二）按就公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所
由規定之法律或契約另有規定外，須得公同共有人全體之
同意，民法第828條第2項定有明文，依此有關共有權之
訴訟通常即應由共有人全體為原告或為被告，其當事人始
為適格。又「塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派
下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為
其他處分行為」（最高法院著有18年上字第172號判例可
資參照）。是墳墓係屬後代子孫公同共有，此由墳墓立墓
者通常會列後代全體子孫之社會慣例，亦可得知，而墳墓
既屬後代子孫公同共有，自須經後代全體子孫同意才得對
墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之後代
子孫全體為當事人，其當事人始為適格。查原告起訴請求
遷移之墳墓既係被告之先人李鍾盛德之墳墓，則原告以被
葬者李鍾盛德之後代子孫即全體繼承人為被告，請求遷移
墳墓並交還土地，其當事人自屬適格並無欠缺。
（三）又被告李明治、李明星雖辯稱系爭墳墓所坐落之土地，係
渠於74年間向原所有權人黃秀梅所購買，嗣黃秀梅在出賣
系爭土地時，亦有保留墳墓部分土地未出賣。且原告及其
前手均知悉系爭土地上有墳墓云云，並提出被告李明星與
黃秀梅所簽訂之買賣契約書及傳真文件1紙為證。原告就
前揭買賣契約書之真正雖不爭執，惟否認傳真文件之真正
。是本件爭執之點厥為：被告占有系爭土地有無合法權源
？即被告得否執前揭買賣契約書對抗原告？經查：
１、被告等人之先人李鍾盛德墳墓所坐落之土地，係被告李明
星於74年9月11日向原所有權人即訴外人黃秀梅購買而來
（購買面積82.05坪），因受限於農業發展條例而不得分
割移轉，雙方於土地買賣契約書第4條約定，俟政府開放
得登記時再為產權移轉，此有土地買賣契約書附卷可稽，
並為原告所不爭，是被告辯稱係支付一定之對價，始取得
系爭土地之永久使用權利，以建造先人墳墓乙節，固堪採
信。
２、嗣系爭土地於76年12月2日以買賣為原因移轉登記予訴外
人許朝政；79年7月27日復以買賣為原因移轉登記與訴外
人蔡瓊玉；89年11月23日以買賣為原因移轉登記予訴外人
蔡佩勳；90年10月8日以贈與為原因移轉登記予訴外人蔡
承翰、蔡承志；96年2月14日以贈與為原因移轉登記與原
告，有土地登記謄本附卷可稽（見上訴審一卷第76、77、
80頁）。又系爭土地前雖登記為黃秀梅所有，惟均由其母
黃江銀妹 處理，且本件係由黃江銀妹代理黃秀梅簽約，將
系爭土地出賣予蔡瓊玉，許朝政僅為蔡瓊玉取得自耕農身
份過戶前借名登記之人頭，另蔡佩勳係為分散風險及怕遭
他人查封而將系爭土地暫登記於其子 蔡承翰 、蔡承志名下
，嗣並由蔡佩勳將系爭土地移轉登記予原告等情，業據證
人即本件土地買賣代書林 吳煥坤 及證人許朝政、蔡瓊玉、
蔡佩勳證述在卷（見本院一卷100年8月17日言詞辯論筆錄
、上訴審一卷第134頁、第146至157頁）。又訴外人蔡瓊
玉與蔡佩勳為姑姪關係，且同為榮美開發股份有限公司股
東，訴外人 蔡榮泰 與蔡瓊玉為兄妹關係，另英朝餐旅股份
有限公司之董事長 許文華 則為蔡佩勳之配偶，而蔡佩勳為
朝代旅館股份有限公司95年及赤崁大旅店96年之董事長，
原告亦為赤崁大旅店96年監察人及朝代旅館股份有限公司
94、95年之股東及英朝餐旅股份有限公司之法人代表，有
公司變更登記事項卡在卷可稽（上訴審卷一第250至254頁
），足認蔡瓊玉、蔡佩勳及原告等人關係菲淺，且多有經
營共同事業，是渠等究有無實際上轉讓行為亦或為規避被
告之合法占有而故為多重移轉，固非無疑。
３、惟按，文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之
分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後
者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供
法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始
有證據價值可言。又形式上證據力，因其為私文書或公文
書而分別依民事訴訟法第357條、第358條或第355條規定
決之。文書之實質上證據力，則應由事實審法院曉諭兩造
為適當完全之辯論，依辯論之結果，由法院根據經驗法則
，依自由心證判斷之，並將其心證之理由，記明於判決（
最高法院22年上字第2536號判例、41年台上字第971號判
例、73年度台上字第990號裁判、83年度台聲字第353號
裁判等要旨可資參照）。質言之，當事人提出之私文書，
必先證其真正而無瑕疵者，始有訴訟法上之形式證據力，
更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據
力之可言。且按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉
證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第357條之規
定自明。本件被告雖提出黃秀梅署名之傳真文件1紙（上
訴審一卷第161頁），主張訴外人蔡瓊玉購入系爭土地時
，並未包含於黃秀梅出售予被告李明星部分云云，惟上開
文件之性質係屬私文書，並經原告否認其真正，另證人蔡
瓊玉亦證稱其購地時並未注意到現場有墳墓或地主曾特別
言明某部分土地其不能用等語（上訴審一卷第150頁反面
），則揆諸前揭說明，自應由被告就該私文書之真正負舉
證之責，然被告迄本院言詞辯論終結時止，均無法舉證證
明該私文書為真正；遑論，訴外人黃秀梅現旅居國外，該
字據並未記載書立日期，復未經我國駐外單位認證或公證
，故本院尚難憑上開字據即得推論訴外人黃秀梅於76年間
出賣系爭土地予訴外人蔡瓊玉或蔡榮泰時，並未包括如原
審判決附件複丈成果圖所示㈡部分、面積35平方公尺之部
分。
４、退一步言，縱認上開字據為訴外人黃秀梅所書立，然依上
開傳真文件第二點記載：「‧‧‧民國76年我母親出售
房屋和土地給蔡榮泰，土地坐落○○○鄉○○段西河排小
段，但不包括李明治尚未登記墓地部分。」等情，及證人
即土地代書林吳煥坤前揭證言，足認訴外人黃秀梅於76年
間出賣系爭土地時係委由其母黃江銀妹為之，其並未親自
在場，是就買賣之過程及出賣範圍，尚難認全然知悉，故
訴外人黃秀梅之母黃江銀妹究係將系爭土地全部，抑或不
包括如原審判決附件複丈成果圖所示㈡部分、面積35平方
公尺之部分出賣予蔡瓊玉，即屬存疑。
５、再者，被告亦無法提供訴外人黃秀梅於76年12月間出賣系
爭土地當時之買賣契約等相關資料；而本院依職權向新竹
縣竹東地政事務所函調關於系爭土地76年12月間及79年7
月間移轉登記資料，亦經該所函覆相關資料已依法銷毀，
無法提供等情（見上訴審卷二第123頁），故難認定訴外
人黃秀梅於76年12月間出賣系爭土地予蔡瓊玉時，並未包
括如原審判決附件複丈成果圖所示㈡部分、面積35平方公
尺之部分。
６、綜上，被告既無法舉證證明前揭傳真文件之真正，該文書
即不具形式的證據力，本院自無從採為判斷，且縱認訴外
人黃秀梅確曾書立上開文件屬實，亦無從憑此據以認定訴
外人黃秀梅於76年12月間出賣系爭土地予蔡瓊玉時，並未
包括如原審判決附件複丈成果圖所示㈡部分、面積35平方
公尺之部分。是被告前揭所辯，尚乏所據。
（四）第按，買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之
第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之
所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，
後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買
受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人（
最高法院83年台上字第3243號判例要旨可資參照）。本件
被告雖抗辯其於74年間曾支付如原審判決附件複丈成果圖
所示㈡部分、面積35平方公尺土地之對價予前地主黃秀梅
，並經前地主同意而使用上開土地興建墳墓等語，並據提
出土地買賣契約書為證；惟被告前揭抗辯縱認屬實，其等
與前地主黃秀梅之約定亦僅有債之效力，揆諸前揭說明，
被告尚不得執與前地主黃秀梅之約定，以之對抗契約以外
之第三人即原告，是原告主張被告等為無權占有，自屬有
據。
（五）復按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條定有明文。查被告既無權占有原告所有系爭土地內如原
審判決附件複丈成果圖所示㈡部分、面積35平方公尺土地
興建墳墓，已如前述，則原告依法本於所有權之作用，訴
請排除被告之侵害，而請求被告應將占用之前揭墳墓拆除
，並將占用之土地返還原告，即無不合，應予准許。又被
告李明治、李明星二人另以原告係受贈系爭土地，僅係因
法令限制無法分割而為整筆移轉，原告基於所有權人之地
位，訴請被告等返還土地，非但係屬權利濫用，亦有違誠
信原則云云。惟按所有人於法令限制之範圍內，得自由使
用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第
765條定有明文，此項排除他人之干涉，係指排斥、除去
他人之不法侵奪、干擾或妨害而言，其排除方法即前述民
法第767條所定之物上請求權。本件被告等人既無權占有
原告所有系爭土地，則原告本於法律所賦予之物上請求權
，訴請被告拆除墳墓，交還被無權占用之土地，為其所有
權之當然作用，另兩造之間亦無任何契約權利義務關係，
是原告自無權利濫用或有違誠信情事，被告李明治二人此
部分所辯，亦非可採，附此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，
經本院斟酌後，認與本件判決結果不生影響，故不一一論列
，附此敘明。
五、本件為簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法
第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行，並於判
決時確定訴訟費用額。又原告雖聲明願供擔保請准宣告假執
行，惟此僅係促請本院依職權宣告而已，無庸為准駁之裁判
。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第87條
第1項、第389條第1項第3款，判決如主文。
中華民國101年4月27日
竹北簡易庭法官楊明箴
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須
按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併
繳納上訴費。
中華民國101年4月27日
書記官張政雄
附表：
┌────────────────┬─────────┐
│被告│應負擔訴訟費用比例│
├────────────────┼─────────┤
│李明星、李珠妹、李明輝、李阿田、││
│李明治、李月妹、李寶香、李三妹、│均各為14分之1│
│李寶英││
├────────────────┼─────────┤
│黃秀來、黃金海、黃金增、黃淑琴│均各為56分之1│
├────────────────┼─────────┤
│李素娥、 李驊祐 │均各為28分之1│
├────────────────┼─────────┤
│李林細娘、李文政、李文森、李素琴│均各為56分之1│
├────────────────┼─────────┤
│李林素珠、李文根、李文福、李玉玲│均各為84分之1│
│、李錦梅、李華桂、劉家源、張文山││
│、張靜雯、劉秀榮、劉興泉、劉興昌││
└────────────────┴─────────┘