最高法院94年度台上字第5064號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第5064號刑事判決

裁判日期：民國94年09月15日

裁判案由：違反商業會計法等

最高法院刑事判決九十四年度台上字第五０六四號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告許漱梅
11號選任辯護人李春生律師上列上訴人等因被告違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十一月二十日第二審判決（九十年度上訴字第二七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵續字第三三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反商業會計法部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷部分本件原判決認定上訴人即被告許漱梅自民國六十一年七月二十六日起至八十五年十一月十七日止，係設於台中市○○○路○○○號一樓中部乳品股份有限公司（下稱中部乳品公司）總會計，為從事業務之人，亦係商業會計法所稱之商業負責人。明知該公司北區事務員蔡 玟娟 （業經判刑定讞）自八十二年一月六日起至八十五年四月六日止，連續侵占公司貨款新台幣（下同）五百四十四萬零十五元，再以自己名義偽造原判決附表㈠編號①至⑤之存款備忘錄，或將台中市第七信用合作社職員 陳雅如 等人所製作之存款備忘錄，擅自塗改存入金額，而變造原判決附表㈠編號⑥至㉘之存款備忘錄，先後共偽造或變造原判決附表㈠之二十八張存款備忘錄，以掩飾犯行，被告仍基於意圖為 蔡玟娟 不法利益之概括犯意，違背其應據實製作帳簿之任務，將蔡玟娟所提供內容不實之存款備忘錄，填製於職務上製作之會計轉帳傳票、日記帳、總分類帳上，持交中部乳品公司董事長 謝黃端 ，致生損害於中部乳品公司之利益等情。因而維持第一審關於論處上訴人連續商業主辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊罪刑之判決，駁回檢察官及被告此部分在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠同一犯罪構成要件之一個行為，因法規之錯綜關係，同時有數法條可資適用者，屬於法規競合，應依一般法理擇一適用。商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，與刑法第二百十五條之從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第七十一條第一款之罪論處。此與一個犯罪行為，發生數個犯罪結果，侵害數個法益之想像競合犯逈異。原判決事實認定：許漱梅基於意圖為蔡玟娟不法利益之概括犯意，違背其應據實製作帳簿之任務，將蔡玟娟所提供內容不實之存款備忘錄資料，填製於職務上製作之會計轉帳傳票、日記帳、總分類帳上。倘若不虛，被告所涉填製不實會計憑證及帳冊、行使業務上登載不實文書罪間，應屬於法規之競合範疇，乃原判決理由卻謂被告所犯填製不實會計憑證及帳冊、行使業務上登載不實文書及背信三罪之間，係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，並依刑法第五十五條之規定從較重之填製不實會計憑證及帳冊罪處斷，顯有適用法則不當之違法。㈡除刑事訴訟法有特別規定外，審判長、受命法官、受託法官或檢察官指定期日行訴訟程序者，應傳喚或通知訴訟關係人使其到場，為該法第六十三條第一項（修正前後法文規定相同）所明定；又當事人及辯護人得於訊問證人、鑑定人或通譯時在場，其訊問之日、時及處所，法院應預行通知，同法第二百七十六第三項亦著有明文。而行為時同法第一百六十六條第一項規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」。則法院定調查期日踐行證據調查程序時，自應傳喚檢察官或自訴人、被告並通知被告之辯護人到場，以便渠等行使詰問權。而前開詰問權之規定，旨在發現真實及保障訴訟當事人權利，應屬刑事訴訟當事人之基本訴訟權。原判決論處被告連續商業主辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊罪，無非依證人蔡玟娟之證詞為主要論據之一；但原審於九十一年三月二十八日上午十一時訊問證人蔡玟娟時，並未通知被告、被告輔佐人及被告辯護人到庭，俾被告、被告輔佐人及被告辯護人得以行使詰問權（原審卷第一宗第一八○至一八八頁），則其所踐行之調查證據程序，非無違背憲法第十六條訴訟基本權所保障之當事人詰問權。原判決逕以蔡玟娟之證詞作為被告不利之證據，其採證與一般證據法則有違，自屬違背法令。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於違反商業會計法部分有發回更審之原因。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告關於詐欺取財部分，原判決係依刑法第三百三十九條第一項論罪科刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及被告一併提起上訴（未聲明一部上訴者，視為全部上訴），顯為法所不許，此部分應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官洪明輝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月十九日
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