裁判字號：最高法院94年台上字第5073號刑事判決
裁判日期：民國94年09月15日
裁判案由：強盜殺人等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五０七三號
上訴人甲○○
17之1號（另案在台灣台中監獄台中分監執行中）選任辯護人 張績寶 律師上列上訴人因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年六月二十三日第二審判決（九十四年度上重訴字第一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一四九八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強盜殺人及強盜部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國九十三年八月四日晚間，攜帶其所有、客觀上對於人體生命、安全具有危險性之兇器生魚片刀一支（刀刃長約二十公分，連刀柄長共三十二公分，尖端尖銳，相當鋒利），及螺絲起子一支（未扣案，非上訴人所有）為竊盜工具，騎機車自台中市前往彰化縣彰化市訪友，並擬於途中伺機行竊路旁小客車內之音響等物。嗣因訪友未遇，亦未發現適當之竊盜對象，又逢下雨，且機車油料已耗盡，遂於同日晚間十一時二十分左右，在彰化市○○路攔乘 林建佑 駕駛之營業小客車返回台中市。翌（五）日零時二十分許，駛至台中市○○路○段○○號大樓前之路旁，林建佑下車進入該大樓內找朋友，上訴人獨自留在車內，見有機可乘，即基於同前竊盜之不法所有意圖，以生魚片刀、螺絲起子拆卸車內音響面板，適林建佑從大樓步出，目睹上訴人行竊，即大聲喝斥並自後行李廂內取出木棍以攔阻上訴人逃逸。上訴人將音響面板放進褲袋內，欲開車門離去，遭林建佑阻止，並進入駕駛座拿無線電呼叫同行前來支援。乃上訴人為防護贓物及脫免逮捕，持生魚片刀指向林建佑喝令不准動，林建佑持木棍反抗拉扯，上訴人驟萌殺人之犯意，明知持生魚片刀猛刺人體胸部，足以致人於死，仍猛力刺入 林健佑 之右胸壁第三及第四肋骨間（致第四根肋骨斷裂，傷及第五根肋骨附近之胸骨），傷及前方心包囊、右前方心室、右後方心房、後方之心包囊、胸主動脈、左側胸椎旁軟組織、左肺下葉後方，最後傷及左後方之胸壁（未刺穿），刺入深度達約二十四公分。林建佑因心臟、主動脈遭銳器創傷而大量出血，致失血性休克當場死亡。上訴人行兇後，將林建佑屍體安放在駕駛座上並繫上安全帶，音響面板則棄置於右前座椅上，再關上車門，以避免遭人發現林建佑已死亡。同月十一日上午八時五十五分許，上訴人復攜帶其所有、客觀上對人體生命、安全具有危險性之類似小武士刀一支（刀刃長約三十公分，連刀柄全長約四十四公分，刀刃有鋸齒，尖端尖銳，相當鋒利，非屬管制類刀械），在台中市○○路、長安路口攔乘 賴沼男 駕駛之營業小客車，前往彰化市造訪 劉正雄 未著，即指示賴沼男駕車折返台中市。上訴人因發現賴沼男持有二具行動電話手機，認其中BENQ牌手機價值不斐， 乃萌 強盜之故意，於同日上午九時五十分許行經台中市○○路、長安路口附近時，指示賴沼男駛進同路二段七十巷十三弄，取出該刀械指向賴沼男右前胸（嗣移至右腋下），予以脅迫，至使不能抗拒，交付新台幣約四千餘元及行動電話手機二具予上訴人。得手後，下車往河南路方向逃逸，賴沼男不甘，隨即下車自後追呼搶劫，上訴人為阻止追躡，拔出該刀械，返身朝賴沼男射去，倖經閃躲而未傷及，但匆促間摔倒在地上致臀部骨折，上訴人遂得順利逃逸等情。爰撤銷第一審關於強盜殺人部分之判決，改判仍論處上訴人強盜故意殺人罪刑；並維持第一審關於論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒而使人交付其物罪刑之判決，駁回其於第二審之此部分上訴。固非無見。
惟查：㈠依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第七款定有明文。原判決關於上訴人強盜殺人（被害人林建佑）及強盜（被害人賴沼男）部分，係分別依刑法第三百三十二條第一項、第三百三十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三十一條第一項所定依法應用辯護人之案件。上訴人之母 王姿婷 於原審雖選任 張富慶 、張績寶及 張繼準 律師為上訴人之辯護人（見原審卷第三十七頁、第六十四頁），但稽之原審審判筆錄，張績寶、張繼準律師均未於審判期日到庭；而原審審判長於調查證據完畢後，命上訴人之選任辯護人張富慶律師就事實及法律為辯論，審判筆錄記載：「選任辯護人張富慶律師起稱：為被告辯護，詳如辯護意旨狀所載。」等語（見原審卷第一一一頁），惟經查卷內資料，則無該選任辯護人提出之辯護書狀，即與辯護人未經到庭辯護無異，乃原審猶逕為審判，其判決自屬當然違背法令。㈡刑法第三百二十九條所稱「以強盜論」，係以強盜罪相當條文處罰之意，並非專指第三百二十八條第一項之強盜論。故第三百三十條規定「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一」，不僅指自始犯強盜罪而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，則準強盜而有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處。原判決認定上訴人攜帶兇器生魚片刀及螺絲起子各乙支，竊取林建佑營業小客車內之音響面板，得手後，為防護贓物及脫免逮捕，以生魚片刀刺殺林建佑致當場死亡等情。如果無訛，上訴人所犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形，即應論以同法第三百三十條第一項之加重強盜罪；又犯加重強盜罪而故意殺人，應適用同法第三百三十二條第一項之規定論處罪刑。乃原判決遽以上訴人係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪而故意殺人，而依第三百三十二條第一項之規定論處，亦有判決適用法則不當之違誤。㈢原判決依憑證人 鄭多美 、 林性宇 及 洪明意 等人在警詢及偵查中所為之陳述，為不利於上訴人之認定（見原判決第七面第一行）；但對於該等證人在審判外之陳述，何以具有證據能力而得採為判斷之依據，則未置一詞說明，併有可議。上訴意旨指摘原判決關於強盜殺人（被害人林建佑）及強盜（被害人賴沼男）部分違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按上訴書狀應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院。已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段分別定有明文。上訴人於九十四年七月十五日提起上訴，上訴書狀並未敘述關於持有子彈部分之上訴理由（未聲明僅就原判決之一部上訴，依法視為全部上訴），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴即非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十四年九月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官洪明輝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月十九日
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