臺灣桃園地方法院民事簡易判決 98年度壢簡字第166號
原 告 甲○○
被 告 通省建設股份有限公司
法定代理人 乙○○
巷8號
丁○○
28弄5
丙○○
之1號
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，於民國98年3月24日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主文
確認如附表所示之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）查被告於民國93年3月11日年間經主管機關經濟部（中部
辦公室）以經授中字第09334653180號函為廢止登記，此
有卷附之被告公司變更登記表可稽，依公司法第24條、第
25條、第26條之1等規定，被告公司應行清算，於清算範
圍內視為存續。再者，按股份有限公司章程無另行規定，
股東會又未另為選任清算人，應由全體董事為清算人，在
執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第322條第1項
及同法第8條第2項亦分別定有明文，故被告既經主管機關
廢止公司登記，進入清算程序，復未以章程規定或由股東
會決議選定清算人，本件即應由公司董事乙○○、丁○○
、丙○○等人為清算人，並被告公司代表人，在訴訟上應
列為法定代理人，合先敘明。
（二）被告未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所
列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告於民國88年1月22日擔任訴外人 鄭玉霞 之連
帶債務人，向被告無息借貸新臺幣（下同）100,000元，依
約鄭玉霞應依每期價款5,000元預先開立同額本票，交予被
告擔保收執，並將原告所有如附表所示之房地設定抵押權（
下稱系爭抵押權）予被告，惟被告嗣經經濟部廢止登記在案
，尚未完成清算程序，另原告已於97年9月16日依法提存所
餘貸款15,000元，原告既已清償系爭抵押權所擔保之債務，
且系爭抵押權存續期間業於89年10月4日屆滿，基於抵押權
之從屬性，兩造間已無債之關係，系爭抵押權應於原告清償
時已消滅，爰依法提起本件訴訟，並聲明：確認系爭抵押權
不存在，被告並應塗銷系爭抵押權設定登記等語。被告未於
言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
本件原告主張系爭抵押權已不存在，但就原告所有如附表所
示房地上卻仍登記以被告為抵押權人，此將影響原告之法律
上地位，而上開不安之狀態，得以確認判決除去，揆諸上述
規定，原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權不存在，應
有確認利益，合先敘明。
四、原告主張之事實，業據提出與其所述相符之無息貸款設定及
付款辦法同意書、付款明細表、土地及建物登記謄本、提存
書暨國庫存款收款書、本院民事庭97年7月2日桃院永民義科
字第970741號函、被告公司變更登記表為證，本院並依職權
97年存字第2408號提存卷宗核閱無誤，被告經相當時期受合
法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項規定
，應視同自認，故原告主張之事實，應堪信屬實。
五、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設
定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨可參），
又按抵押權為不動產物權，抵押權人僅能依設定登記內容行
使權利。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，且其存續期間
復已屆滿，抵押權所擔保之債權嗣後亦不致再行發生，被上
訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬正當（同院
82年度台上字第1782號判決意旨可參）。再按所有人對於無
權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有
權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止
之，民法第767條亦有明文。查系爭抵押權所擔保債務已清
償完畢，業如前述，且系爭抵押權存續期間復已屆滿，有上
開土地及建物登記謄本可查，揆諸上開判決意旨，系爭抵押
權應確認不存在，惟仍於地政機關設定登記在案，系爭抵押
權之設定登記自係妨害原告就土地所有權之行使，原告自可
依物上妨害除去請求權，請求登記權利人塗銷抵押權登記。
從而，原告求為判決如主文第1、2項所示，為有理由，應予
准許。
六、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟
因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記部分，係請求被告為一
定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決
確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴
判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行
之宣告；另確認判決部分亦無宣告假執行必要，故本件自無
依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職權宣告假執行之
問題，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
中壢簡易庭法官林瑋桓
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
書記官劉飛龍
附表
┌──────────┬───┬───┬───┬──┬───┬───┐
│抵押權標的│權利人│債務人│權利範│登記│存續期│附註│
││││圍│次序│間││
├──────────┼───┼───┼───┼──┼───┼───┤
│桃園縣○○鎮○○○段│被告通│原告李│全部│0003│自88年│共同擔│
│5638建號建物（門牌號│省建設│兩成、│││2月5日│保債權│
○○○鎮○○○路○○○號│股份有│訴外人│││至89年│額新臺│
│11樓之3，面積26.57平│限公司│鄭玉霞│││10月4│幣10萬│
│方公尺）│││││日│元。│
├──────────┼───┼───┼───┤││ 楊梅地 │
│共用部分：同上段5760│同上│同上│10000│││政事務│
│建號（面積5,487.22平│││分之8│││所以楊│
│方公尺）││││││地字第│
├──────────┼───┼───┼───┤││003214│
│共用部分：同上段5761│同上│同上│10000│││號收件│
│建號（面積4,579.54平│││分之15│││，於民│
│方公尺）││││││國88年│
├──────────┼───┼───┼───┼──┤│2月8日│
│桃園縣○○鎮○○○段│同上│同上│10000│0294││完成登│
│5525建號建物（門牌號│││分之39│││記。│
○○○鎮○○○路○○○號│││││││
│，面積24.28平方公尺│││││││
│）│││││││
├──────────┼───┼───┼───┤│││
│共用部分：同上段5760│同上│同上│10000││││
│建號（面積5,487.22平│││分之││││
│方公尺）│││1374││││
├──────────┼───┼───┼───┤│││
│共用部分：同上段5762│同上│同上│10000││││
│建號（面積3,885.54平│││分之││││
│方公尺）│││9999││││
├──────────┼───┼───┼───┼──┤││
│桃園縣○○鎮○○○段│同上│同上│10000│0612│││
│193-59地號土地│││分之13││││
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