裁判字號：臺灣高等法院97年上更(二)字第406號刑事判決
裁判日期：民國98年01月13日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲庚○選任辯護人李成功律師上訴人即被告丙○○選任辯護人黃淑芬律師上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第232號，中華民國95年10月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第1176號，併辦案號：95年度偵字第2900號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲庚○、丙○○部分均撤銷。
甲庚○共同以犯詐欺罪為常業，處有期徒刑肆年。
丙○○共同以犯詐欺罪為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、甲庚○與 張新弼 （經原審通緝中）於民國（下同）92年3月30日設立 滬康 奈米生化科技股份有限公司（原設於新竹市○○路○段○○○號23樓，後遷至新竹縣○○鄉○○路○○○號，下稱滬康奈米生化公司），二人均為實際負責人，並以 吳智賢 擔任名義負責人。嗣張新弼於93年2月間離開滬康奈米生化公司後，甲庚○仍為實際負責人；迄至93年12月間，滬康奈米生化公司變更負責人為甲庚○；迨93年12月2日，甲庚○另設立滬康將軍 慈湖 股份有限公司（址設新竹縣○○鄉○○路○○○號，下稱滬康將軍慈湖公司），自任負責人。甲庚○意圖為自己不法之所有，基於常業詐欺之犯意，自93年4月間起至94年4月7日止，未經 懷恩 堂股份有限公司（下稱 懷恩堂 ）同意，即以滬康奈米生化公司、滬康將軍慈湖公司名義，擅自推銷懷恩堂靈骨塔塔位及不實之生前契約、理財金案，對外虛稱出售懷恩堂靈骨塔塔位，每一塔位新臺幣（下同）6萬元或6萬2千元或6萬6千元不等，或偽稱每份生前契約含懷恩堂靈骨塔一塔位及身後禮儀服務，所繳納款項委由國民黨黨營事業幸福人壽專案監管，於使用生前契約前，保證每份每年約2．4％分紅回饋；每份生前契約依 經國 級、中正級、 中山 級區分，價格分別為15萬2千元、21萬元、25萬元或折扣不等（起訴書誤載為每份生前契約依中山級、中正級、經國級區分價格為15萬6千元、21萬6千元、25萬
6千元），每年每份可分別分紅3千6百元、5千零40元、6千元（或每月每份可分別分紅3百元、4百20元、5百元），或偽稱每份理財金案依中正級、中山級區分價格為21萬2千元、25萬2千元（或25萬6千元或29萬6千元）或折扣不等（起訴書誤載為每份理財金案依中山級、中正級區分價格為21萬
2千元、25萬2千元），每月每份可領取每年依4％計算之紅利（即中山級每月換算可領取8百40元或8百54元或9百87元，起訴書誤載為每月可領取4％紅利，按若每月4％紅利應為
1萬零8百元或1萬零2百48元或1萬1千8百44元），並享有靈骨塔塔位漲價之全額價金，同時利用甲地○律師擔任健康食品契約見證律師之機會，以甲地○律師之名義，掛名為見證律師（無證據足資認定甲地○對甲庚○詐欺之事知情並參與，惟甲地○於事後發現後述之權狀記載甲地○為見證律師，並加蓋甲地○印文在後述之權狀等文件上，未表示反對），在懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀及使用合約書、申請書既收據上，蓋甲地○律師之印文及簽名戳，並持以行使，誘使中華民國退伍軍人協會直屬Ｚ○○○（下稱Ｚ○○○）理事長卯○○、幹事天○等人號召成員參加免費旅遊介紹，而陸續購買該虛偽之懷恩堂靈骨塔塔位及不實之生前契約與理財金案。丙○○於93年4月間（起訴書誤載為9月），以每月底薪5萬元或總營業額5％之報酬（兩者以較高者為準）受甲庚○僱用，擔任業務經理，即與甲庚○基於共同常業詐欺之犯意聯絡，負責對外推銷虛偽之靈骨塔塔位及不實之生前契約、理財金案，使 甲宇 ○、甲巳○、Ｃ○○、天○、卯○○、Ｒ○○、甲戊○、ｏ○○、甲天○、甲亥○、未○、 甲丑 、甲酉、ｑ○○、戌○○、申○○、ｎ○○、ｗ○○、Ｙ○○、Ｍ○○、甲子、壬○○、甲卯○、ｇ○○、ｂ○○、亥○○、Ｔ○、辛○○、甲壬○、甲丁○、ｚ○○、ｘ○○、辰○○、Ｊ○○、Ｎ○○、Ｑ○○、庚○○、宇○○、Ｌ○○、酉○○、宙○○、甲申○、Ｘ○○、ｖ○○、丁○○、 褚延文 、ａ○○、甲辛○、 向端華 、甲寅○、ｃ○○、ｔ○○、Ｉ○、甲丙○、黃○○、 楊丕英 、ｈ○○、ｌ○、己○○、ｍ○○、甲未○、ｄ○○、子○、ｓ○○、甲癸○、ｉ○○、玄○○、午○○、ｆ○○、Ｓ○○、ｕ○○、Ｇ○○、甲○○、甲甲○、Ａ○○、Ｏ○○、ｊ○○、Ｈ○○、乙○○、Ｐ○○、戊○○○、地○、Ｅ○○、Ｖ○○、Ｆ○○、Ｋ○○、ｒ○○、甲戌○、Ｕ○○、甲午○、ｐ○○、巳○○、ｅ○○、丑○○、甲己○、寅○○、Ｗ○○及其他Ｚ○○○成員等多人均陷於錯誤（詳如附表所示），分別向甲庚○、丙○○購買不實之懷恩堂靈骨塔塔位及生前契約、理財金案，並各交付二人如附表所示之款項，總計共詐得4千1百21萬1千2百38元。甲庚○、丙○○均以詐欺款項為業維生，甲庚○並將所詐得之款項用以清償另案涉犯業務侵占之保險費（甲庚○侵占部分經本院96年度上訴字第2404號判決有期徒刑4年，減為有期徒刑2年確定）。
二、案經甲宇○等人告訴，由新竹縣警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及Ｗ○○告訴，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送臺灣新竹地方法院併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、依大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（參看最高法院94年度臺上字第1776號判決）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查共同被告甲庚○、丙○○、 王亦文 、 黃欣敏 於警詢本於被告身分所供，業於原審以證人身分到庭陳述，並經被告等人及辯護人當庭交互詰問，有筆錄在卷可考，則共同被告甲庚○、丙○○、王亦文、黃欣敏於警詢所供，對於被告甲庚○、丙○○應均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本件證人 彭薇 、 黃蘭花 、 黃賽花 、 邱秀琴 、甲辰○（被害人甲巳○之子）、 喻思慈 （被害人ｏ○○之女）、 馬明紀 （被害人ｗ○○之子）、 劉維林 （被害人甲丁○之子）、 王震宇 （被害人丁○○之子）等人警詢陳述及證人 丁桃 、 張泰雄 、甲宇○、天○於偵查中證述，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告二人及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證人警詢係在自由意志下陳述，且偵查中並經具結，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第159條之5第2項規定，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲庚○係滬康奈米生化公司及滬康將軍慈湖公司負責人，自93年4月間起至94年4月7日止，分別以滬康奈米生化公司、滬康將軍慈湖公司名義虛偽推銷懷恩堂靈骨塔塔位及不實之生前契約、理財金案，對外偽稱出售懷恩堂靈骨塔塔位，每一塔位6萬元或6萬2千元或6萬6千元不等，或偽稱每份生前契約含懷恩堂靈骨塔一塔位及身後禮儀服務，所繳納款項委由國民黨黨營事業幸福人壽專案監管，於使用生前契約前，保證每份每年約2．4％分紅回饋，每份生前契約依經國級、中正級、中山級區分價格為15萬2千元、21萬元、25萬元或折扣不等，每年每份可分別分紅3千6百元、5千零40元、6千元（或每月每份可分別分紅3百元、4百20元、5百元），或偽稱每份理財金案亦依中正級、中山級區分價格為21萬2千元、25萬2千元（或25萬6千元或29萬6千元）或折扣不等，每月每份可領取每年依4％計算之紅利（即中山級每月換算可領取8百40元或8百54元或9百87元），並享有靈骨塔塔位漲價之全額價金，同時以Ｄ○○、甲地○掛名為總裁、見證律師，誘使Ｚ○○○理事長卯○○、幹事天○等人號召成員參加免費旅遊介紹，而陸續購買該虛偽懷恩堂靈骨塔塔位及不實生前契約、理財金案。又自93年4月間起，以每月底薪5萬元或總營業額5％之報酬（兩者以較高者為準）僱用被告丙○○擔任業務經理，負責以上開相同詐術對外推銷虛偽之靈骨塔塔位及不實之生前契約、理財金案。嗣甲宇○及其他Ｚ○○○成員等多人（詳如附表所示）均陷於錯誤，分別購買不實之懷恩堂靈骨塔塔位、生前契約及理財金案，各交付如附表所示之款項等事實，業據被告甲庚○於原審（見原審卷㈠第37、104頁、卷㈡第91、191頁及卷㈢第64頁）及本院前審準備程序坦承有詐欺之情（見本院上更㈠卷準備程序筆錄第2頁），核與被害人天○、卯○○、甲宇○、Ｃ○○、Ｒ○○、甲戊○、甲天○、甲亥○、未○、甲丑、甲酉、ｑ○○、戌○○、ｎ○○、Ｙ○○、Ｍ○○、甲子、壬○○、甲卯○、ｇ○○、ｂ○○、亥○○、Ｔ○、辛○○、ｚ○○、甲乙○、ｘ○○、辰○○、Ｊ○○、Ｎ○○、ｋ○○、Ｑ○○、庚○○、宇○○、Ｌ○○、酉○○、宙○○、甲申○、Ｘ○○、ｖ○○、褚延文、 楊美秀 、甲辛○、向端華於警詢及Ｗ○○於偵查中指述明確，並經證人彭薇、黃蘭花、黃賽花、邱秀琴、甲辰○（被害人甲巳○之子）、喻思慈（被害人ｏ○○之女）、馬明紀（被害人ｗ○○之子）、劉維林（被害人甲丁○之子）、王震宇（被害人丁○○之子）等人分別於警詢證述情節相符，且經證人丁桃及張泰雄於偵查、原審結證屬實，復有：
①被告王亦文之第七商業銀行帳號0000000000000號支票存款明細資料表②懷恩堂所提被害人ｎ○○持有之青草湖懷恩紀念堂永久使用權狀影本③ 陳玉好 訃文影本④滬康將軍慈湖功德百年終生契約申請專案⑤滬康將軍慈湖優惠儲蓄專案文宣影本⑥滬康公司購買塔位、生前契約、理財金案之客戶名冊⑦被害人卯○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀⑧被害人天○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、滬康將軍慈湖幸福中山勳章 榮民 榮眷保本保息理財金專案資料、收據⑨被害人庚○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據⑩被害人宇○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據（塔位、生前契約、理財金案）⑪被害人Ｌ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖功德百年終生契約（中山級）、懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據⑫被害人酉○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖功德申請書暨收據⑬被害人宙○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀⑭被害人甲申○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀⑮被害人Ｘ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據（中山級）⑯被害人ｖ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀⑰被害人丁○○持有之甲庚○所簽發華南銀行支票二紙（支票號碼：JC0000000、CC0000000）、本票三紙影本⑱被害人丁○○持有之滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書⑲被害人褚延文持有之滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書⑳被害人ａ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀壹張、懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據㉑被害人甲辛○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、使用合約書㉒被害人向端華持有之滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書㉓被害人Ｒ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、使用合約書㉔被害人甲丁○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、使用合約書㉕被害人ｚ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、使用合約書㉖被害人甲酉持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀㉗被害人ｑ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀㉘被害人辛○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、使用合約書㉙被害人未○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖功德百年終生契約（中山級）、懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據㉚被害人甲丑持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據（塔位）㉛被害人Ｙ○○所持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據（塔位）㉜被害人ｎ○○持有之懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖功德申請書暨收據、懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖功德百年終生契約（中山級）使用合約書及滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書㉝被害人甲巳○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀有價證券憑證、使用合約書及滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書㉞被害人ｂ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀及滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書㉟被害人甲宇○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀有價證券憑證、懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據及滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書㊱被害人甲戊○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀㊲被害人Ｃ○○持有之懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據（塔位）㊳被害人Ｔ○持有之懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據（理財金案）及滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書㊴被害人ｏ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、使用合約書及懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據（塔位、生前契約）㊵立法委員Ｄ○○94年1月17日存證信函㊶懷恩堂同意兌換之49座塔位名冊影本㊷滬康公司劃撥客戶名冊㊸已更換懷恩堂公司之青草湖懷恩紀念堂永久使用權狀之懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據㊹未更換懷恩堂公司之青草湖懷恩紀念堂永久使用權狀之懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據㊺被害人甲巳○交付之面額97萬元支票影本（慶豐商業銀行新竹分行票號AJ0000000號）。㊻同案被告張新弼之第七商業銀行新竹分行帳號0000000000000號帳戶往來明細㊼滬康奈米生化公司之合作金庫銀行北新竹分行0000000000000號帳戶資料㊽滬康奈米生化科技（股）公司之中華郵政股份有限公司劃撥帳號00000000號帳戶資料。㊾滬康將軍慈湖股份有限公司之中華郵政股份有限公司劃撥帳號00000000號帳戶交易明細㊿懷恩堂93年7月30日、93年9月21日、94年4月27日存證信函影本被害人Ｗ○○之存摺影本暨滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書在卷可考。足見被告甲庚○於原審及本院準備程序自白詐欺情事，確與事實相符，堪以採為認定犯罪之證據。
二、被告甲庚○雖辯稱：因遭張新弼脅迫始為本件犯行，張新弼是本件主謀云云。惟查：
㈠被告甲庚○於警詢供稱：……87年3月間，當時都是張新弼
與懷恩堂在合作賣靈骨塔，我有以企畫的立場幫助他，買賣過程是由張新弼處理……懷恩堂沒有授權給我對外販賣該公司位於新竹市○○路○○○巷○○○號「懷恩生命紀念館」內之寶塔（納骨塔），……有的資金就去還幸福人壽客戶的錢。有的去輔選 黃國新 黨部的候選人。以滬康公司為名，我或丙○○所賣出之「生前契約」及「理財金案」與懷恩堂股份有限公司沒有合作關係。……我販售「寶塔」、「生前契約」及「理財金案」共計獲利大約2千萬元等語（見95年度他字第337號卷㈠第183至197頁）；嗣於偵查中供稱：張新弼是做懷恩堂塔位業務自87年至89年、91年至93年8月，……93年8月24日張新弼即無再經手公司業務，我之後也沒有取得懷恩堂授權。……一個塔位賣6至7萬元不等。我們出具公司的使用權狀時，還沒有實際取得權狀上所列寶座合法使用權。94年3月開始向滬康公司買塔位的人去向懷恩堂換合法權狀。是我要他們去換權狀。我賣塔位、生前契約、理財金案的錢都拿去還幸福人壽錢，……除給懷恩堂2百90萬元，餘用作還幸福人壽錢……，等語（見95年度他字第337號卷㈡第171至174頁、第220至224頁）；及於原審供稱：
這兩家公司的帳是我負責，錢是我管的。我承認張泰雄沒有授權給我，……我另外作理財金案、生前契約其實是納骨塔，是同一件事。……我把向客戶收受納骨塔的錢及幸福人壽的錢投入輔選等語（見原審95年度聲羈字第15號卷第9至15頁）。被告甲庚○於警詢、偵查及原審均坦承未經懷恩堂授權，即擅自販賣該公司名義之靈骨塔、生前契約及理財金案，並將所得款項供清償另案涉嫌侵占業務上持有之保險費，復始終未曾指稱遭張新弼脅迫之事；且被告甲庚○自承於張新弼離去滬康公司，其仍繼續行詐，亦見被告甲庚○係自行犯案。況倘張新弼有脅迫被告甲庚○為本件犯行，豈會將詐得款項任由被告甲庚○使用？足見被告甲庚○上開所辯遭張新弼脅迫云云，要屬卸責之詞，不足採信。
㈡證人丁桃於偵查中證稱：我是懷恩堂的董事，從89年開始至
現在，總經理是我先生張泰雄。懷恩堂有同意張新弼賣塔位，從89年開始至91年，93年塔位蓋好後他又開始販賣。是以預售方式，給永久使用權狀、劃位。他太太 羅寶玲 也有。但沒有授權甲庚○賣塔位。93年8月有一伯伯要來看他的塔位，拿出的權狀才發現是滬康公司自己印的。後來張新弼把甲庚○找來，94年4月27日存證信函向甲庚○收賣塔位的2百52萬9千5百元，後來張新弼說甲庚○理虧，過幾天張新弼和甲庚○至公司，甲庚○表示賣了82個塔位。塔位的錢甲庚○只有拿2百52萬9千5百元。甲庚○一直沒有提供名冊，是由我們懷恩堂公告，壹張滬康公司權狀換懷恩堂壹張權狀，要換之前我們會先打電話給甲庚○確認等語（見95年度他字第337號卷㈡第188至189頁）；及於原審證稱：89年開始請張新弼預售塔位，……從來沒有委託甲庚○以滬康公司名義販賣塔位，因張新弼曾經帶甲庚○去跟我們認識，說他是張新弼的旗下，也是同學，張新弼幫懷恩堂賣到90年、91年左右就退場，到93年2月我們拿到使用執照……張新弼表示已經拿到使用執照，所以想要幫我們繼續賣，我們表示歡迎……到93年7月間有壹個榮民帶他的女兒到懷恩堂要來看塔位位置，榮民說他買好了……榮民拿出他的滬康公司權狀，……我們就打電話給董事看如何處理，之後打電話給張新弼並發存證信函一張給Ｄ○○、一張給張新弼，我們沒有發給甲庚○，之後張新弼來，我問他為何偷印權狀，他很驚訝樣子，沒有說什麼就走了，並且說兩天內帶甲庚○來與我們談，……張新弼說甲庚○理虧，後來甲庚○才承認，……於是張新弼要甲庚○說出賣幾個塔位，將賣出去塔位錢交出來，……後來甲庚○說他賣82個，……最後用82個來計算，但甲庚○沒有繳到82個錢，還少73萬元，所以我們用甲庚○有繳金額來計算塔位，被騙榮民在這個金額範圍內可以跟我們換權狀……甲庚○95年2月7日警詢筆錄，他提到有壹個場合，他告訴我說張新弼表示販售完塔位等到往生壹個的時候再給壹個塔位的錢，而我在當場指責張新弼，是他亂講的，沒有這回事，很簡單那有這種事情，怎麼可能別人收了錢放在自己口袋，等有人往生再交壹個的錢。……後來50萬元是張新弼交給我們，後來張新弼拿甲庚○的票說甲庚○希望票開久一點，再貼公司利息，我們不要，張新弼拿回去，後來甲庚○自己來，將2百52萬9千5百元票分期交給我們，……這些錢都是我們事後發現甲庚○詐賣納骨塔的時候他才出面處理等語（見原審卷㈢第151至154頁）。再據證人張泰雄於偵查中證稱：我是在懷恩堂公司任職總經理，老闆是 游炳章 。93年1月24日前張新弼將全部的錢交給我們，給客戶青草湖懷恩堂永久使用權狀。提示的懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀不是我們所使用的權狀，是有一些老榮民拿這些權狀至我們懷恩堂一問，我們才知甲庚○偽造這些權狀，我們有寄存證信函給甲庚○。……我們沒有同意甲庚○印製該使用權狀，也沒有提供使用權狀上的位置區號給甲庚○。我們懷恩堂塔位標號是以英文字母Ｆ開頭，一樓是Ｆ１，二樓是Ｆ２，以此類推，之後是０１表示第一排，然後是阿拉伯數字，該使用權狀的位置區號是甲庚○自編，我看不懂。現在我們賣的是三樓的塔位，二樓是張新弼93年1月24日前預售的。甲庚○以懷恩堂名義賣塔位，我太太發現後，有要求甲庚○將已賣出的塔位拿回來換正式的使用權狀。我或是我太太沒有同意甲庚○可以用此種方式繼續賣懷恩堂塔位。甲庚○有把錢繳回懷恩堂並提供買受人名單，我們才依他所提供的名單發正式的使用權狀給客戶，只有滬康公司的使用權狀我們是不會發正式權狀給客戶。陸續有很多人拿滬康的使用權狀來換，但我們只有換49張。每一塔位甲庚○要付懷恩堂4萬5千元，我們收百分之55，是2萬4千7百50元，再加上1萬5千元的管理費，是3萬9千7百50元。至目前為止甲庚○給懷恩堂2百52萬9千5百元約是60個塔位的錢，每個塔位還要給2千4百75元的稅金，是佣金的所得稅由我們代扣，至93年他才付錢。甲庚○說他賣出去82個。……懷恩堂沒有和甲庚○合作生前契約或理財金案，我們只是賣塔位。……我所寫的甲庚○尚欠73萬元是以售出82個塔位來計算甲庚○尚欠懷恩堂73萬元等語（見95年度他字第337號卷㈠第344至347頁）；於原審證稱：我是懷恩堂公司現任總經理，……建造銷售納骨塔，89年開始銷售。有授權張新弼幫公司賣納骨塔。甲庚○原來在張新弼旗下幫忙賣納骨塔，甲庚○何時開始自己賣，我不知道。我給張新弼利潤是總金額的百分之45。……我在警詢說甲庚○在張新弼不知情之下私自販售納骨塔是實在的，這是我們後來問才知道，是由張新弼告訴我，因為有榮民來我們懷恩堂要求看塔位，拿滬康公司使用權狀，我們發現有異才問張新弼，張新弼才告訴我們這件事情，……當時我們同意張新弼對外販售納骨塔塔位賣出去，都是由我們公司出具使用權狀給客戶，並且都有收錢，沒有由滬康公司出具使用權狀，所以滬康公司使用權狀給客戶的事情是沒有經過我們同意，我們事先不知情。懷恩堂對口是張新弼，不是滬康公司，……販售塔位金額壹個4萬5千元，張新弼可以得到百分之45利潤，百分之55給懷恩堂，都是要收取現金並由懷恩堂開立使用權狀給客戶。我們不可能同意張新弼對外販售塔位不用先把錢繳回，等到買塔位之人往生之後再把錢交給懷恩堂，都要現金買賣且由懷恩堂發給客戶使用權狀。確實沒有授權甲庚○對外販售納骨塔暫時不用將收到的錢繳回公司，由滬康公司出具他們自己公司所製作使用權狀。……我與丁桃說約93年8月間發現甲庚○私自對外販賣公司納骨塔，收取款項，發給客戶甲庚○公司自己製作使用權狀，來詐騙榮民是實在的等語（見原審卷㈢第145至151頁）。顯見懷恩堂原係授權張新弼對外販售納骨塔塔位，並未授權被告甲庚○販售納骨塔，亦未同意被告甲庚○以滬康公司名義出具永久使用權狀，且因有被害人持滬康公司使用權狀至懷恩堂要求查看塔位，經丁桃、張泰雄詢問張新弼，始知被告甲庚○擅自詐賣靈骨塔之事，應可認定。是被告甲庚○係自行自93年4月間起意為本件詐欺行為應可認定。
㈢被告甲庚○雖供稱：張新弼共同販售懷恩堂塔位之業務，至
93年8月24日止云云。然據共同被告張新弼於警詢供稱：93年2月因甲庚○要推納骨塔及生前契約時，伊就未再當滬康奈米生化公司之負責人等語（見偵查卷第42頁）。再據證人張泰雄上揭所為證述：「93年1月24日前張新弼將全部的錢交給我們」、「二樓是張新弼93年1月24日前預售的」等語，而證人張泰雄係授權張新弼販售納骨塔之人，所證自較接近事實，顯見張新弼於93年1月24日前所經手販售之納骨塔之費用，已與懷恩堂公司結清，其後均屬被告甲庚○所經營，可以認定。是共同被告張新弼所供，其於93年2月間未再擔任滬康奈米生化公司之負責人即較為可採，被告甲庚○上揭所供共同被告張新弼共同參與販售納骨塔至93年8月24日止云云，要無可採。依此，張新弼既於93年2月間未再銷售懷恩堂納骨塔，應可認定懷恩堂公司自93年2月起即中止對張新弼之授權，此後被告甲庚○自行銷售懷恩堂納骨塔即屬未經懷恩堂公司授權，亦可認定，雖張新弼於偵查中供稱：有介紹甲庚○賣塔位，及證人張泰雄於原審證稱：甲庚○原來在張新弼旗下賣納骨塔等語，但張新弼既已在93年2月起即與懷恩堂公司中止授權，其後應係被告甲庚○未經授權即自行銷售納骨塔，不能因其原在張新弼旗下銷售，即可追認其後有經懷恩堂授權銷售納骨塔。
㈣被告甲庚○辯稱：伊有經過甲地○之同意為銷售納骨塔等契
約之見證律師，否則甲地○收受伊所贈與之二個塔位之永久使用權狀時，怎未異議提告？伊無行使偽造私文書罪各等語。經查，證人甲地○雖稱，未同意被告甲庚○、丙○○二人擔任銷售納骨塔等契約之見證律師（見95年他字第332號卷㈡第186、187頁）。惟甲地○曾接受甲庚○所贈送二個靈骨塔位之永久使用權狀，更且收受甲庚○交付做為擔保用之一百張靈骨塔位所有權狀，不論甲庚○所贈送或交付甲地○做為擔保用之權狀上，均蓋有甲地○之印文（見偵查卷第287頁）。甲地○於本院97年12月16日審理時供稱，甲庚○有送我兩個塔位，有權狀給我，上面有寫我是見證人，我有問他為何要寫我是見證人，甲庚○說這沒關係，實際上是他在賣，所以我就沒有過問；其他靈骨塔的權狀，他有拿來給我擔保，所有都是我當見證人，我問他為何會這樣寫，他說沒關係，事實上他有在賣，且他有拿出與靈骨塔公司的契約給我看，我也沒有再追究。查甲地○係以律師為業，如非其有授權或事後同意，焉有在發現權狀上以其為見證律師並加蓋其印文時，不聞不問，未對甲庚○興訟？況且甲地○更證稱，如果我當時要求甲庚○更改的話，甲庚○說退伍軍人協會就無法發展，甲庚○是利用我當退伍軍人協會的法律顧問身分來推銷靈骨塔。則甲庚○所辯，其以甲地○為銷售靈骨塔位所有權狀之見證律師，係獲甲地○授權，應非虛假。從而該所有權狀加蓋甲地○印文，應非係偽造。又該所有權狀上亦載有總裁Ｄ○○，並加蓋其印文，使用合約書、申請書暨收據等文件上亦均有見證律師甲地○、總裁Ｄ○○之名字及印文。證人Ｄ○○經本院傳喚未到庭，惟證人Ｂ○○、天○、 憑家麟 （均係購買靈骨塔位之被害人）於本院97年12月16日審理時皆證稱，Ｄ○○有說他是滬康公司的總裁，同時他說他有幫忙爭取一萬個免費的靈骨塔塔位要送給付不起費用的榮民，其他的就要錢了。甲庚○在餐會（推銷靈骨塔位）時曾經介紹甲地○律師是靈骨塔的見證律師，甲地○也沒有否認。在93年立法委員選舉前，我們退伍軍人協會協助滬康公司辦了四次活動。餐會時Ｄ○○、甲地○均有在場。Ｄ○○說我們要為榮民、榮眷謀福利，他說只要交六萬元的靈骨塔管理費，就可以取得壹個靈骨塔位，甲地○律師在我們退伍軍人協會總會於台北國軍英雄館開會時，他說他是法律見證人，他雖然沒有說靈骨塔的事，但他是在甲庚○推銷靈骨塔之後上台講說他是見證人。足認甲地○、Ｄ○○均未反對為銷售靈骨塔塔位公司之總裁及為該銷售行為為見證人。則甲庚○在靈骨塔塔位所有權狀、收據等文件上記載Ｄ○○係總裁；甲地○係見證律師，並加蓋該二人之印文，應係得甲地○、Ｄ○○之授權，或該二人默示同意，該等文件應非偽造。惟本件並無證據足資證明甲地○、Ｄ○○二人知悉甲庚○、丙○○等人未得懷恩堂同意，擅行銷售懷恩堂之靈骨塔塔位，自不能列甲地○、Ｄ○○二人為詐欺之共犯。
㈤又被告甲庚○另辯本案與已判決確定之本院96年上訴字第24
04號偽造文書一案之犯罪事實，係屬同一案件，依法應為免訴判決云云。惟查：本院96年上訴字第2404號偽造文書一案之犯罪時間係自91年3月至93年2月間（依該判決附表一編號30所載，最後一次犯行為93年2月4日），而本案之犯罪時間係自93年4月至94年4月間止，兩案犯罪時間不同，且該案係被告甲庚○偽造幸福人壽保險契約詐欺保險費，此與被告甲庚○本案所犯，以銷售靈骨塔位詐欺之手法不同，難認二案係基於概括之犯意所為，二案非屬同一案件，自無為免訴判決之餘地，是被告甲庚○上開所辯，尚無足採，其犯行足堪認定。
三、上訴人即被告丙○○坦承於93年間，以每月底薪5萬元或總營業額5％之報酬（兩者以較高者為準）受僱擔任業務經理，負責對外推銷靈骨塔塔位、生前契約、理財金案，並販售予被害人Ｒ○○等人等事實，雖丙○○否認有常業詐欺犯行，辯稱：因與張新弼共事多年，而受僱張新弼、甲庚○擔任公司業務經理，對於甲庚○販賣商品詐騙行為均不知情，且任職近一年半期間總計所得薪資僅有一百餘萬元，與甲庚○所得千萬差距甚遠，伊於任職期間曾質疑為何公司可以發放利息，然甲庚○表示係將公司盈餘提前以祝壽金方式發給榮民，因信賴張新弼，及聽聞張新弼提及與Ｄ○○賣靈骨塔之事，並常於餐會中見Ｄ○○等人，經銷合約書亦有甲地○律師作見證，生前契約等案均有詳細服務項目、流程及文件，遂未曾對甲庚○起疑云云。惟查：
㈠被害人Ｒ○○等人於93年4月間起，經由被告丙○○推銷滬
康公司生前契約、靈骨塔、理財金案，並信以為真，乃向被告丙○○購買，同時交付款項等情，業據被害人Ｒ○○、ｚ○○、甲酉、未○、ｎ○○、ｂ○○、甲宇○、甲戊○、Ｔ○、ｏ○○之女喻思慈、庚○○、宇○○、Ｌ○○、酉○○、宙○○、Ｘ○○、ａ○○之妻楊美秀及癸○○於警詢指述明確在卷（見95年度他字第337號偵查卷㈠第66、76、82、
96、111、123、141、150、161、169、170及卷㈡第
234至253頁、第276頁、第285至286頁、第334至335頁、第351至352頁）。再證人甲宇○於偵查中證稱：93年
7月間開始向丙○○及甲庚○買滬康將軍慈湖理財金案，……從94年10月開始就沒有領到理財金案的利息，我在9月時有找過丙○○，他說他已不在滬康等語（見95年度他字第33
7號卷㈡第185頁）；證人天○於偵查中證稱：我是退伍軍人協會的幹事，沒有正式在滬康公司上班，93年4月協會有幫滬康公司動員到懷恩堂參觀，甲庚○及丙○○都在場推銷塔位，45個塔位都是向他買的等語（見95年度他字第337號卷㈡第202、203頁）。證人未○於原審證稱：是丙○○騙我的，我被騙25萬元，購買塔位6萬元、如以後過世了關於禮儀的費用19萬元，丙○○都沒將錢還我等語（見原審卷㈡第193頁）。證人甲子於原審證稱：我被騙21萬元，是丙○○騙我的，我們將錢從郵局劃撥過去，錢也沒還我們等語（見原審卷㈡第195頁）。證人ｇ○○於原審證稱：我被丙○○騙了1百萬元，他騙我去劃撥的，丙○○來我家十幾次，所以我才會被他騙等語（見原審卷㈡第195頁）。依上開被害人、證人所稱，被害人Ｒ○○等人均係由被告丙○○推銷，始向被告丙○○購買生前契約、靈骨塔、理財金案，並交付款項，始遭詐騙。
㈡依已判決確定之王亦文於偵查中供稱：我是將丙○○傳到家
中的匯款款項收集起來交給甲庚○，由他處理。……應是甲庚○處理賣塔位，丙○○則負責處理業務等語（見95年度他字第337號偵查卷㈠第216至219頁）。已判決確定之黃欣敏於偵查中亦供稱：……丙○○負責賣塔位的業務。……，我和丙○○一起去和客戶談，談好後我負責寫收據，我和丙○○陪客戶至銀行匯錢，若賣塔位是匯至滬康將軍慈湖的帳戶等語（見95年度他字第337號卷㈡第198至200頁），於原審供稱：我是內勤助理，沒有負責業務……當時主管丙○○說我只有做內勤太輕鬆，所以我要與他一起出去見習推銷塔位，…之前的內勤助理是女生，也都有與丙○○一起出去見習……我沒有負責推銷塔位，我有將資料傳真到甲庚○的住處……只是依據甲庚○的指示將資料傳送。……丙○○帶我們出去見習，不是推銷塔位，而是幫忙開收據給客戶等語（見原審卷㈠第106、108、109、110頁），可知被告丙○○係負責銷售滬康公司之生前契約、靈骨塔、理財金案之主要人員。
㈢被告丙○○於警詢供稱：……這些都是我經手的……以榮民
、榮眷為主，一座寶塔是6萬元，投資理財契約是25萬元，我們會交付具名「滬康公司」「寶塔永久使用權狀」、「合約書」及收據。另投資理財契約的部分會交付「投資理財金案證書」、「寶塔使用權狀」、「生前契約內容條款書」及收據，……「理財金案」的部分，如果他沒有使用寶塔，每個月會有4％的回饋金新臺幣8百40元……我銷售寶塔、生前契約及理財金案，都是取現值的5％。每月10日結算佣金，……收取現金後，我先開收據給對方，……我所經手過的款項約2千7百萬元左右等語（見95年度他字第337號卷㈠第34至38頁）。嗣於偵查中供稱：……我是從93年5、6月時開始賣懷恩堂塔位……，我沒有和懷恩堂的人聯絡，……我是跟甲庚○○○○鄉○○○路，之前公司是在新竹市○○路……當時賣塔位……錢都是交給甲庚○，搬至湖口後滬康公司賣的塔位都是甲庚○提供的使用權狀。……在湖口民眾服務站作登記收款，我們給客戶收據，將匯款單傳真給甲庚○，他將滬康公司使用權狀及使用說明書交給我，再給客戶，塔位售價一個6萬元，我有經手生前契約、理財金案，賣出35個至40個生前契約，理財金案15個左右，佣金都是百分之5。賣塔位時的編號是甲庚○提供，他有壹張二樓平面圖，位置區號也是甲庚○編的，位置是客戶選的。生前契約是一個25萬含一個塔位及處理身後事，理財金案是一個25萬6千元沒有提供塔位，是類似存儲的一種投資。賣塔位、生前契約、理財金案的錢都是甲庚○在處理，下班前我們將匯款單傳真至甲庚○新竹市○○路家。…Ｄ○○只是拍光碟廣告、幫公司代言，沒有參與公司經營。……甲地○是滬康公司的律師，我見過一次，公司有甲地○的法律顧問證書等語（見95年度他字第337號卷㈠第348至351頁）。於原審先後供稱：「……我在滬康公司任職前也在幸福人壽工作，上開二項工作時間有重疊，93年11、12月才從幸福人壽離職，所以重疊部分約有半年左右，販賣的契約是否有與幸福人壽簽約，我不知道，我只知道甲庚○曾經將30萬元存在幸福人壽是以滬康公司名義購買的。……我在幸福人壽是從88年任職，之前82年在臺北，到88年也是任職中央人壽，共有十幾年的保險公司的經歷，所以對於保險公司的經歷、業務很清楚，我確實在任職期間擔任業務經理，底薪5萬元，業績是看當時的銷售，月薪保證5萬元，業績獎金以營業額的百分之
5計算，二者以較高者為準」、「一開始甲庚○有給我公司及吳智賢的大、小章及基本資料，叫我將錢存到銀行，送去一個禮拜，甲庚○與我們內勤小姐有認識，公司退件，只能用吳智賢名義投保，……我知道投保的事，是甲庚○叫我拿公款存入幸福人壽，用買保險躉繳的方式存款。我當時有質疑我們不是金融單位為何可以發放利息等語（見原審卷㈠第
105至108頁及卷㈢第154、155、第157頁）。依被告丙○○所供，被告丙○○有十餘年之保險業務經驗，並曾質疑滬康公司並非金融機構卻有發放利息；而被告甲庚○收取被害人款項後，並未有轉投資之事，自不可能有盈餘回饋買受人。且據被告甲庚○於原審供稱：丙○○當時知道本案詐騙的錢還幸福人壽被害人，他在販賣納骨塔、理財金、生前契約時就知道了；有些是丙○○之前幸福人壽重複的客戶等語（見原審卷㈢第115頁），已見被告丙○○應知被告甲庚○販賣性質如同金融存款、投資之生前契約、理財金案係屬違法不實。再被告丙○○自承明知係販賣懷恩堂靈骨塔塔位，然被告丙○○交付各被害人之永久使用權狀竟以滬康奈米生化公司名義印製，以被告丙○○曾有十餘年之保險業務經驗，並為銷售之主要人員，復知被告甲庚○將販售所得用來清償侵占幸福人壽之被害人，被告丙○○豈會不知販售之靈骨塔塔位係屬虛偽不實。足見被告丙○○與被告甲庚○確有共同犯意聯絡及行為分擔。被告丙○○辯稱不知甲庚○有詐騙行為，不足採信。至被告甲庚○於原審雖另供稱：丙○○不知道伊販賣金融存款、生前契約、理財金案係屬違法不實云云（見原審卷㈢第115頁），然與被告甲庚○上揭所供情節已有前後不一。再被告丙○○既在銷售納骨塔、生前契約、理財金案，對於契約之所有內容理應熟稔，否則如何推展銷售業務？是被告甲庚○上揭所供，要係迴護之詞，尚難採為有利被告丙○○之認定。
㈣被告丙○○於偵查中供稱：Ｄ○○只是拍光碟廣告、幫公司
代言，沒有參與公司經營。……甲地○是滬康公司的律師，我見過一次，公司有甲地○的法律顧問證書等語（見95年度他字第337號卷㈠第348至351頁）。證人甲地○於偵查中結證：93年7月至94年7月間，甲庚○邀我擔任滬康奈米生化公司之法律顧問，該公司原本是賣健康食品、運動器材，我並沒有為滬康公司賣的塔位、理財金案、生前契約作見證，塔位權狀、生前契約及理財金案上都不是我的簽名、印章，我也沒有授權甲庚○代刻印章（依前之所述，甲地○有關偽造印章、簽名之供詞，應無足採），只有授權就他賣健康食品契約任見證律師，迄至94年9月幸福人壽案發後，我才知道他賣塔位的事等語（見95年度他字第337號卷㈡第186、187頁）。依前述 王湘 等人之證詞，甲地○、Ｄ○○曾於靈骨塔塔位銷售時在場，且甲庚○所製作之靈骨塔塔位所有權狀，有甲地○、Ｄ○○之簽名，但丙○○係實際為販賣靈骨塔塔位之業務經理，其當知悉滬康奈米生化公司、滬康將軍慈湖公司未得懷恩堂同意，以滬康奈米生化公司、滬康將軍慈湖公司名義，擅自推銷懷恩堂靈骨塔塔位及不實之生前契約、理財金，足認丙○○有與甲庚○共同詐欺之意圖。
㈤雖被告丙○○於原審供稱：93年11、12月始自幸福人壽離職
，與在滬康公司工作有重疊半年的時間等語（見原審卷㈠第
105頁）。然被害人Ｒ○○指稱，於93年4月29日即向被告丙○○購買滬康公司之靈骨塔，足見被告丙○○應自93年4月間即參與本件常業詐欺犯行。
㈥證人彭薇於本院前審證稱：93年3月至4月在滬康公司工作
，老闆是甲庚○及張新弼，甲庚○剛開始有打電話請我找幾位好朋友進去上班，帶老榮民去青草湖懷恩堂現場看時，甲庚○、張新弼及丙○○都在現場等語。證人 張淑萍 亦證稱：自93年9月起在滬康公司工作二個多月，老闆是甲庚○及張新弼，我是跟著丙○○學習，初期擔任助理工作，當時我待二個多月，還沒有新的員工進來，助理的角色……跟丙○○一起去拜訪老榮民時，跟在旁邊看丙○○如何解說花壇、殯葬、禮儀或是棺木等事宜，我還幫丙○○開滬康公司的收據給客戶。當時懷恩堂已蓋好，裡面一樓還沒裝潢，我們在一樓寶塔裡面，我和丙○○帶老榮民參觀。如果老榮民有興趣打０８０電話進來，會直接轉到甲庚○的手機，湖口辦公室主要負責人是甲庚○，他會寫ＭＥＭＯ或直接打電話給我們交代工作等語。證人 徐仁貞 證稱：94年2月到滬康中壢分公司任職業務二個月，我銷售的產品主要是酒類，而客戶打公司的０８０電話都會轉到老闆甲庚○的手機，若接到客戶詢問靈骨塔的電話也都轉給老闆甲庚○處理等語。依上開證人所稱，滬康公司固由被告甲庚○經營，然被告丙○○係實際負責販售靈骨塔塔位及生前契約、理財金案之人，並帶領業務人員向榮民推銷及前往懷恩堂現場，同時在「懷恩生命紀念館將軍慈湖」申請書暨收據上之承辦人欄簽名，復以滬康公司名義製作收據及永久使用權狀交付被害人，顯見被告丙○○應知被告甲庚○未經懷恩堂授權之事。至證人張淑萍雖於本院前審證稱：靈骨塔是懷恩堂所有，當時沒有想到為何公司開給買受人之永久使用權狀是滬康公司名義等語。然證人張淑萍亦有參與販賣靈骨塔塔位及生前契約、理財金案，為免涉及本案，自有避重就輕之虞；且張淑萍僅在滬康公司工作二月，亦可能因而不知詳情，證人張淑萍上開證言，自無從資為被告丙○○有利之認定。至證人彭薇、張淑萍上揭所證張新弼是滬康公司老闆云云，核與證人張泰雄、張新弼所供不合，該部分自難採信。又證人張泰雄雖於原審證稱：甲庚○咬丙○○為共犯，丙○○跑到我們公司抱怨，我認為他冤枉，他只是領薪水，為何變成共犯，我們公司同情他，且丙○○與被騙榮民很熟，所以找他出來解決云云（見原審卷㈢第147頁），然被告丙○○之共同參與詐欺犯行，已如上之所述，不能僅因證人張泰雄個人之片面認定為冤枉，即採為被告丙○○並未為詐欺犯行，證人張泰雄上開證詞，並不能採為有利被告丙○○之認定。被告丙○○販售納骨塔位及生前契約、理財金案藉以詐欺之事證明確，其犯行亦堪認定。
四、按刑法上所謂之「常業犯」，係以同一犯罪行為之意思反覆為之，且賴以為生即成立，並不以時間久暫及行為人別無其他正當職業為要件（參看最高法院82年度第一次刑事庭會議參照）；是刑法上之常業犯，原不以專業為必要，縱係兼營亦無解於常業罪之成立。被告甲庚○自承為償還前案幸福人壽被害人款項，而犯本案，犯罪時間前後歷時約一年，被害人人數眾多，詐得款項多達4千萬元以上，顯有將部分詐得款項供作生活之資；被告丙○○亦坦承受僱所得報酬確供作生活之用，足見被告甲庚○、丙○○均有以詐欺所得為常業甚明，被告二人均否認有常業詐欺犯行，要無可採，其等犯行均堪認定。
五、法律修正後適用情形：㈠被告二人行為時刑法第33條第5款規定：罰金為1元以上。
依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後為新臺幣為30元以上。而95年7月1日起施行之刑法第33條第5款規定：罰金為新臺幣1,000元以上，以百元計算。經比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法所定罰金單位對被告較為有利，本件詐欺罪有罰金刑之規定，依刑法第2條第1項規定，有關罰金刑最低額部分，應適用修正前刑法之規定。㈡95年7月1日施行之刑法，雖已刪除第340條常業詐欺罪之
規定，然本件被告甲庚○及丙○○所犯本罪之時間在刑法修正施行前，當時常業詐欺罪，法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科銀元5萬元以下罰金；刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯多次詐欺取財罪行分論併罰。而被告二人對附表所示被害人施用詐術，合併計算法定最高本刑已在有期徒刑7年以上，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑法第340條常業詐欺罪論處。
㈢刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告等係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告等並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處。
六、核被告二人所為，均係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，依修正前刑法第28條論處。起訴書雖僅敘及附表編號1至48之犯行，而不及於附表編號49至85之犯行，惟附表編號49至85之犯行與起訴部分係屬被告二人犯常業詐欺犯行之部分行為，屬裁判上一罪，且經檢察官移送併辦（95年度偵字第29號），本院自得一併審理。
七、原審對被告甲庚○、丙○○論罪科刑，固非無見。惟查：被告等人共計詐得4千1百21萬1千2百38元，原審卻未明確認定詐騙金額；附表32部分之被害人係Ｑ○○（按附表編號29之被害人亦係Ｑ○○），原審誤載為甲壬○；被告丙○○係受僱於被告甲庚○，所得與被告甲庚○相差甚巨，原審量處有期徒刑二年，似嫌過重；被告甲庚○已與部分被害人和解，原審未及審酌，均有未洽。被告甲庚○、丙○○上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪；公訴人上訴，指摘原審就被告甲庚○及丙○○量刑過輕，固均無理由。惟原判決關於被告甲庚○、丙○○部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲庚○曾有偽造文書、妨害自由、背信、侵占、詐欺等前科，素行非佳，為牟不法利益，竟向年邁榮民詐取終身積蓄，使榮民生活陷於困境，詐得財物達數千萬元，情節重大，被告丙○○前無不良素行、係因受僱被告甲庚○，而共同為本件犯行，犯罪後已與部份被害人達成和解，被告甲庚○復於本件前審判決後與被害人甲亥○、甲酉、甲宇○、Ｗ○○等人達成民事和解，有本院民事庭96年重訴字第39號和解筆錄二件在卷可據，及被告二人參與程度、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。又被告丙○○所犯本件犯行，係於96年4月24日以前所為，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依該條例規定，減輕其刑二分之一為有期徒刑7月。至被告丙○○雖與多數被害人達成和解，惟仍尚有部分被害人未獲得賠償；且始終否認犯罪，未見悔意，故不予宣告緩刑，附此敘明。
八、公訴意旨另以：被告甲庚○、丙○○共同詐得之上開款項，乃係分別匯入滬康奈米生化公司之合作金庫銀行北新竹分行0000000000000號帳戶、中華郵政股份有限公司劃撥帳號000000000號帳戶及滬康將軍慈湖公司之中華郵政股份有限公司劃撥帳號00000000號帳戶，嗣再由被告甲庚○與王亦文轉帳或匯入其他帳戶隱匿花用，因認被告甲庚○此部分另涉犯洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪嫌。按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。查洗錢防制法業於95年7月1日修正施行，修正前洗錢防制法第3條第5款所稱刑法第340條常業詐欺罪之重大犯罪項目，業經修正刪除，故同法第9條第一項關於掩飾或隱匿因自己常業詐欺重大犯罪所得財物之洗錢罪部分，即已經廢止。公訴人雖於原審審理時以洗錢防制法部分已刪除，而減縮起訴事實及罪名。然所謂減縮起訴範圍係指就同一犯罪事實而言，公訴人既起訴被告甲庚○另涉犯洗錢防制法第9條第一項之洗錢罪嫌，核與被告甲庚○所犯常業詐欺罪並非同一犯罪事實，自不得以減縮方式為之。則公訴人就被告甲庚○被訴涉犯洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪嫌既未撤回起訴，本院自應一併審理。而此部分起訴事實，既於被告甲庚○犯罪後，法律已廢止其刑罰，原應諭知免訴。惟公訴人認此部分與被告甲庚○上開常業詐欺部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
叁、移送併辦部分：
一、臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第13813號移送併辦意旨以：被告甲庚○、丙○○與王亦文、黃欣敏及 車正國 、劉家均、吳智賢（以上5人由檢察官另行偵辦）等人，共同基於意圖為自己不法所有，並以之為常業之犯意聯絡，由甲庚○擔任址設臺北市○○○路○段○○號3樓之1「滬康酒廠股份有限公司」（下稱滬康酒廠公司）之負責人，王亦文擔任總經理，丙○○擔任業務經理，黃欣敏擔任丙○○之業務助理等，利用召開說明會，或透過新竹縣退伍軍人協會安排遊覽等手法，向ｔ○○、 宋金潮 、甲亥○等48人，以「滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金案」、「滬康酒廠擴廠暨經營黃皮書」等宣傳文宣，提示予ｔ○○等人，並告以投資後每月可收取百分之4利息之詐術，或以每股1萬2千元不等之價格，將有利可圖云云，致ｔ○○等人陷於錯誤，誤認確有上開利息或經營情事，而同意依渠等之指示匯款至華僑銀行新竹分行「滬康酒廠股份有限公司籌備處、帳號00000000000000號」之帳戶中，所得款項，再由甲庚○予以提領朋分花用，共計詐得1千1百73萬3千元之款項。
因認被告甲庚○、丙○○均涉犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪嫌，且與本案有裁判上一罪關係而移送併辦。
二、經查：按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行（參看最高法院70年臺上字第6296號判例）。檢察官移送併辦意旨所指，被告二人利用滬康酒廠公司召開說明會，或透過新竹縣退伍軍人協會安排遊覽等手法，向被害人ｔ○○等48人，以「滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金案」、「滬康酒廠擴廠暨經營黃皮書」等宣傳文宣，提示予被害人ｔ○○等人，並告以投資後每月可收取百分之4利息之詐術，或以每股1萬2千元不等之價格，將有利可圖，而詐取款項，依併辦意旨所載之犯罪時間，係自94年4月29日至12月27日止，時在本案犯行結束後再行為之。
且併案部分，係被告甲庚○為清償另案侵占之被害人款項，乃以「滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金案」、「滬康酒廠擴廠暨經營黃皮書」等宣傳文宣，告知被害人ｔ○○等人，投資後每月可收取百分之4利息之手段詐取財物，此與本案犯意各別、手法亦不相同，被告甲庚○顯非於本案犯罪之初即預定為併案部分之犯行，併案部分與本案部分應無概括犯意之可言，核與本案部分無連續犯、牽連犯裁判上一罪關係或實質上一罪之關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第340條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國98年1月13日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啟民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭詩穎中華民國98年1月13日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
修正前刑法第340條：
以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
附表:
┌──┬───┬────┬──┬──┬──┬─────┐│編號│被害人│被詐騙付│塔位│生前│理財│被詐騙金額││││款日期│(個)│契約│金案│（新臺幣）││││││種類│種類│││││││數量│數量││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│1│卯○○│93/4│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│2│Ｒ○○│93/4/29│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│3│天○│93/5/3│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│4│甲戊○│93/5/24│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│5│Ｎ○○│93/6/10│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│6│ｏ○○│93/6/16││2││42萬元││││││中正│││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│7│甲天○│93/6/23││1││15萬元（折││││││經國││扣2000元）│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│8│Ｃ○○│93/6/23│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│9│甲亥○│93/6/24││2││50萬元││││││中山│││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│10│未○│93/6/30││1││23萬4,000││││││中山││元（折扣││││││││16000元）│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│11│辰○○│93/7/6│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│12│甲丑│93/7/8│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│13│甲酉│93/7/9││2││50萬元││││93/10/5││中正│8│201萬6,000│││││││中山│元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│14│ｑ○○│93/7/20││2││50萬元││││93/7/21││中山│││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│15│甲宇○│93/7/26││4││100萬元││││93/9/14││中山│24│582萬元（│││││││中山│折扣228000││││││││元）││││93/12/7│││4│0000000元│││││││中山││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│16│戌○○│93/8/13││2││30萬4,000│││申○○│││經國││元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│17│ｎ○○│93/8/17││2││50萬元││││││中山││││││93/12/27│││4│98萬1,607│││││││中山│元（折扣││││││││26393元）│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│18│Ｊ○○│93/8/17│2│││12萬4,000││││││││元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│19│ｗ○○│93/9/1│││4│0000000元│││││││中山│││││93/11/23│││2│489000元(│││││││中山│折扣15000││││││││元)││││93/12/16│││8│200萬元(│││││││中山│折扣16000││││││││元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│20│Ｙ○○│93/9/6│2│││12萬4,000││││││││元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│21│Ｍ○○│93/9/9│││20│500萬元(│││││││中山│折扣4萬元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│22│甲巳○│93/10/14│││4│97萬元(折│││││││中山│扣38000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│23│甲子│93/11/5││1││21萬元││││││中正│││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│24│壬○○│93/11/5│││1│21萬2000元│││││││中正││││甲卯○│93/11/5││2││42萬元││││││中正│││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│25│ｇ○○│93/11/13│││4│100萬元(│││││││中山│折扣8000元││││││││)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│26│ｂ○○│93/11/24│││2│50萬元(折│││││││中山│扣4000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│27│ｘ○○│93/12/2│2│││13萬2000元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│28│亥○○│93/12/6│││4│100萬元(│││││││中山│折扣24000││││││││元)││││94/1/18│││4│100萬元(│││││││中山│折扣24000││││││││元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│29│Ｑ○○│93/12/8│││2│40萬元(折│││││││中正│扣24000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│30│Ｔ○│94/1/3│││4│99萬8,000│││││││中山│元(折扣││││││││26000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│31│辛○○│94/1/10│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│32│Ｑ○○│94/1/12│1││1│25萬6千元│││││││中山││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│33│甲丁○│94/1/22│2│││12萬4,000││││││││元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│34│ｚ○○│94/1/27│2│││12萬4,000││││││││元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│35│宇○○│93/6│1│││6萬元││││93/7/8││1││15萬元(合││││││中正││併塔位為中││││││││正)││││93/9/27│││2│50萬4000元│││││││中山││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│36│Ｌ○○│93/7/5│1│││6萬元││││93/7/7││1││14萬元(合││││││中正││併塔位為中││││││││正，折扣10││││││││000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│37│第八│93/12/3│││2│50萬元(折│││聯會││││中山│扣4000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│38│庚○○│93/7/5│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│39│酉○○│93/4/20│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│40│Ｘ○○│93/7/1││1││19萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│41│ｖ○○│94/4/7│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│42│丁○○│93/12/3│││6│153萬6,000│││││││中山│元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│43│宙○○│93/4/15│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│44│甲申○│93/4/29│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│45│褚延文│93/11/22│││3│80萬元(2│││││││中山│份各252000││││││││元，1份296││││││││000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│46│甲辛○│93/9/21││2││30萬元(折││││││經國││扣4000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│47│ａ○○│93/5/10│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│48│向端華│94/2/23│││1│25萬6,000│││││││中山│元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│49│甲寅○│93/10/8│1│││2萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│50│ｃ○○│93/12/1│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│51│ｔ○○│93/12/17│││2│47萬8,000│││││││中山│元(折扣26││││││││000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│52│Ｉ○│93/9/21││1││19萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│53│甲丙○│93/4/26│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│54│黃○○│93/10/12│2│││11萬8,000││││││││元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│55│楊丕英│93/9/10│││1│25萬2,000│││││││中山│元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│56│ｈ○○│93/8/11│2│││12萬元│││ｌ○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│57│己○○│93/9/6│2│││12萬元│││ｙ○○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│58│ｍ○○│93/4/21│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│59│甲未○│93/4/21│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│60│ｄ○○│93/6/10│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│61│子○│93/5/3│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│62│ｓ○○│93/4/26│2│││12萬元│││甲癸○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│63│ｉ○○│93/8/2│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│64│玄○○│93/8/4│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│65│午○○│93/11/15│1│││5萬9,000│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│66│ｆ○○│94/1/5││1││25萬元││││││中山│││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│67│Ｓ○○│93/8/4│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│68│ｕ○○│不詳│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│69│Ｇ○○│93/5/3│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│70│甲○○│93/11/18│3│││18萬6000元│││甲甲○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│71│Ａ○○│93/8/2│2│││12萬元│││Ｏ○○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│72│ｊ○○│93/5/3│2│││12萬元│││Ｈ○○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│73│乙○○│93/5/5│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│74│Ｐ○○│93/6/30│1│││6萬元│├──┼───┴┬───┼──┼──┼──┼─────┤│75│戊○○○│93/7/7│1│││6萬元│├──┼───┬┴───┼──┼──┼──┼─────┤│76│地○│93/7/6│2│││12萬元│││Ｅ○○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│77│Ｖ○○│93/8/2│2│││12萬元│││Ｆ○○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│78│Ｋ○○│93/8/2│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│79│ｒ○○│93/4/26│2│││12萬元│││甲戌○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│80│Ｕ○○│93/5/3│2│││12萬元│││甲午○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│81│ｐ○○│93/4/28│2│││12萬元│││巳○○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│82│ｅ○○│93/4/29│2│││12萬元│││丑○○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│83│甲己○│93/5/5│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│84│寅○○│93/8/2│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│85│Ｗ○○│93/11/8│││4│99萬7631元│││││││中山│(折扣10369││││││││元)│└──┴───┴────┴──┴──┴──┴─────┘