裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第753號刑事判決
裁判日期：民國90年12月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺南地方法院刑事判決九十年度訴字第七五三號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡清河右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴(九十年度偵字第三０八九號)，本院判決如左：
主文甲○○未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣拾伍萬元。罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製口徑九ＭＭ之制式半自動手槍壹支（槍號ＴＤＦ八七七九號、槍枝管制編號0000000000號、含彈匣壹個）沒收之。
被訴殺人未遂部分，公訴不受理。
事實
一、甲○○前於民國八十二年間，因犯重利罪，經台灣台南地方法院於八十二年八月二十四日以八十二年訴字第一七三七號判處有期徒刑七月，嗣於八十三年二月二十八日經台灣高等法院台南分院駁回上訴確定，於八十四年五月四日執行完畢。甲○○復於五年內之八十八年三月間某日，自 鄭宗 長（已歿，另經檢察官為不起訴處分）處受讓具有殺傷力之美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製口徑九ＭＭ之制式半自動手槍壹支（槍號ＴＤＦ八七七九號、槍枝管制編號0000000000號）、一顆具殺傷力子彈及五顆不具殺傷力子彈，並自該時起，未經許可持有前揭手槍及具殺傷力之子彈一顆。嗣於九十年二月十一日上午四時許，因甲○○在台南縣○○鄉○○○街附近，與丙○○因行車細故發生衝突，甲○○竟持前揭手槍、子彈射擊丙○○所駕自用小客車，並致前開自用小客車上之乘客乙○○受有右大腿遭貫穿等傷害（傷害部分業據撤回，下詳），嗣經丙○○等人報警後，經警循線查獲，並扣得前開手槍一支（含彈匣一個）及不具殺傷力子彈二顆。
二、案經台南縣警察局歸仁分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實業據被告甲○○於偵審中自承不諱，並有扣案手槍一支在案可參，被告之自白與事實相符，堪以採信。又扣案手槍一支係制式手槍，具有殺傷力之事實，業經內政部警政署刑事警察局於九十年三月十二日鑑驗無誤，有該局九０刑鑑字第三四一八０號鑑驗通知書一份在卷可稽。另被告所持有，未經扣案子彈四顆經被告使用前揭手槍於九十年二月十一日上午四時許射擊，且其中一顆子彈並傷及被害人乙○○等情，業據被告於偵審中自承不諱，核與被害人乙○○於警訊及偵審中所述相符，是堪認被告原持有，未經扣案之子彈中，確有一顆子彈確有殺傷力，而餘二顆扣案子彈，經調查局鑑定結果，並無殺傷力，有前開鑑驗通知書一份在卷可稽；另被告雖自承自 鄭宗長 處，受讓之子彈尚有三顆，並於九十年二月十一日與證人丙○○發生衝突之際，曾經使用等語，惟該三顆子彈未據扣案，是本院無從調查前開子彈是否確有殺傷力，是應認前開未扣案之子彈三顆不具殺傷力。是堪信被告確有非法持有手槍、子彈等犯行。綜上所述，被告持有手槍、子彈部分犯行明確，應依法論科。
二、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可無故持有子彈罪。被告以一行為，同時持有手槍、子彈，係一行為觸犯二個不同罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段從一重之持有手槍罪處斷。被告前於八十二年間，因犯重利罪，經台灣台南地方法院於八十二年八月二十四日以八十二年訴字第一七三七號判處有期徒刑七月，嗣於八十三年二月二十八日經台灣高等法院台南分院駁回上訴確定，於八十四年五月四日執行完畢等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告犯罪動機、手段、持有制式槍彈，且曾取出使用（下詳），對社會治安影響重大，犯罪後坦承不諱之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。另扣案美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製口徑九ＭＭ之制式半自動手槍一支（槍號ＴＤＦ八七七九號、槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。另業經擊發並擊傷被害人乙○○具有殺傷力之子彈一顆，既經擊發，堪認已無殺傷力；扣案子彈二顆無法擊發，不具殺傷力，有前開鑑驗通知書一份在卷可稽，另未據扣案之子彈三顆，應認其不具有殺傷力，已如前述，是扣案子彈二顆及未據扣案子彈四顆，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
二、公訴意旨另以被告於九十年二月十一日上午四時許，因駕車行駛於臺南縣○○鄉○○○街附近與證人丙○○等人發生糾紛後，旋返回住處，並攜帶其持有之前開槍彈後，搭乘不詳姓名年籍之人駕駛之白色自用小客車，前往臺南縣○○鄉○○○街○號前，並基於殺人之未必故意，持槍射擊證人丙○○駕駛，搭載告訴人乙○○之自用小客車，並擊中告訴人乙○○右大腿並由內側貫穿至右側，嗣經證人丙○○將乙○○載離現場並送醫急救而免於死，因認被告另涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。
三、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。另按殺人未遂與傷害罪之區別，本在於行為人於行為之際之主觀犯意，是否確有殺害被害人之故意，抑或僅有使被害人受有一定傷勢之意為區分之標準，惟行為人主觀犯意隱藏於心中，無從窺見，僅能依據事後勘查行為人行為之際之相關客觀事實而為認定。是行為人行為之際，與相對人之衝突原因、位置、距離，及被害人受創部位、所受之傷勢等客觀因素，均應綜合而為判斷行為人於行為之際是否具有殺人之故意。
四、訊據被告甲○○於偵審中固均坦承曾有開槍舉動，並射中告訴人乙○○之右大腿等情，惟堅詞否認涉有殺人未遂罪嫌，辯稱伊開槍之際並無殺害告訴人之意云云。經查：⑴被告於前揭時地，與證人丙○○發生糾紛後，持槍射擊證人丙○○所駕自用小客車，並致告訴人乙○○受傷等情，業據被告於偵審中自承不諱，核與告訴人乙○○於本院調查時，到庭陳述受傷經過相符，並有台南市立醫院九十年八月十三日回函一份在卷可稽，被告此部分自白與事實相符，堪以採信。⑵案發當日被告與證人丙○○等人本不相識，係因行車細故爭執，進而引發被告持槍攻擊證人 楊清順 所駕自用小客車，致告訴人乙○○受槍擊成傷等情，業據被告於偵審中迭次坦承不諱，核與證人丙○○於警訊及本院調查時結證證述相符，是被告與證人丙○○本不相識，是否會因行車細故，即萌殺機，已非無疑。又證人丙○○開車朝被告方向疾駛，被告側身使證人丙○○所駕車輛自其左側通過後，始持槍射擊證人丙○○所駕車輛左側車門玻璃等情，業據被告於本院調查時，供承在案，核與證人丙○○於本院調查時之所述案發經過大致相符，堪認被告此部分陳述與事實相符，依此，被告係於證人丙○○駕車從旁經過，始轉身持槍射擊，況射擊部位係角度較小之左側車門玻璃，而非角度較大，大面積且易於穿透之車後擋風玻璃，是其選擇攻擊之方向、部位顯示，被告是否確有意欲殺害乘坐前開車輛人員之意，尚非無疑。況被告開槍之際，係採取立姿，而告訴人乙○○係採坐姿而右大腿受創，是依被告開槍時之姿勢，與告訴人乙○○受創部位觀之，被告應係持槍由上往下射擊，復參以告訴人係乘坐自用小客車，其緊靠之左側車門下方係屬金屬性質之車門，若被告果有殺人之意，應係持槍平射，其方位適為乘坐者之頭部要害部位，被告捨此不為，改採對被攻擊者威脅較小之射擊角度，應堪認被告射擊之際，並無殺害證人丙○○及乘坐於該車上人員之犯意，綜此，被告辯稱僅有傷害之意，並無殺人故意等語，尚非全然無據。是核被告所為應祇成立刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，檢察官認為被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟查傷害罪，依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論，茲既據告訴人於訴訟繫屬中撤回告訴，有撤回告訴狀一份在卷可稽，依照首開說明，自應就此部分為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第三款，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官施胤宏到庭執行職務中華民國九十年十二月二十七日
臺灣臺南地方法院刑事第四庭
法官卓穎毓右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃子起中華民國九十年十二月二十七日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。