裁判字號：最高法院94年台上字第1364號刑事判決
裁判日期：民國94年03月18日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一三六四號
上訴人台灣高等法院 台南 分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號選任辯護人蔡清河律師上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年四月二日第二審判決（九十一年度上訴字第二二八號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第三０八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○前於民國八十二年間，因犯重利罪，經台灣台南地方法院於八十二年八月二十四日以八十二年度訴字第一七三七號判處有期徒刑七月，嗣於八十三年二月二十八日經原審駁回上訴確定，於八十四年五月四日執行完畢，猶不知悔改。於九十年二月十一日凌晨四時三十分許，駕駛車牌號碼0000000號自小客車，在台南縣○○鄉○○○街附近，與 陳清順 所駕駛搭載 陳豐華 車牌號碼0000000號自小客車，因超車細故發生衝突，被告心有不甘，竟萌生殺人之犯意，駕車至台南縣○○鄉○○○路○○○巷果園處，取出藏置於該處之美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠製口徑九ＭＭ制式半自動手槍壹把、制式子彈六顆（未經許可持有槍、彈部分，業經判處罪刑確定），並改搭不知情綽號「 阿文 」之不詳姓名者所駕駛不詳車號自小客車前往台南縣○○鄉○○○街前，於同日清晨五時許，見稍早與其發生糾紛之陳清順、陳豐華等人，明知以制式手槍朝人射擊可能致人於死，猶持槍朝在場陳豐華及陳清順所駕駛行進中之自小客車射擊四槍，其中一槍貫穿陳清順所駕駛自小客車左後車窗，並致該自小客車後座乘客 陳韋仁 受有右大腿遭貫穿等傷害，幸及時由陳清順載離現場，並送醫急救而免於死。被告開槍後，即與綽號「阿文」之人駕車逃逸，嗣於九十年三月六日九時許，主動向台南縣警察局歸仁分局投案，並帶同警員赴前開藏置槍彈地點起出其前開手槍一把（含彈匣一個）及另二顆不具殺傷力子彈。因而撤銷第一審關於殺人未遂部分所為公訴不受理之判決，改判論處被告甲○○殺人未遂，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決以被告甲○○前於八十二年間，因犯重利罪，經台灣台南地方法院於八十二年八月二十四日以八十二年度訴字第一七三七號判處有期徒刑七月，嗣於八十三年二月二十八日經原審駁回上訴確定，於八十四年五月四日執行完畢，適用累犯規定加重其刑。惟按刑法第四十七條規定之累犯，係指受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪者而言。本件依卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，被告前因重利罪經判處有期徒刑七月確定，執行至八十四年五月四日縮刑期滿，於同年五月五日出監，距原判決認定殺人未遂犯罪日期即九十年二月二十一日，已逾五年，原判決適用累犯規定加重其刑，自有適用法則不當之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查；又按刑法第五十五條所謂一行為而觸犯數罪名，固不以單一動作，觸犯數罪名為限；如基於同一犯意，由多數動作合為一個行為，而觸犯數罪名者，亦包括在內。但後者之多數動作，必須同時、同地、同次實施，無從分別先後者，始克相當。若對於另一犯罪，係臨時起意，而行為不止一個；或基於概括之犯意，而行為又先後可分時，即非想像競合犯範圍，應分別依數罪併罰，或連續犯處斷。被告迭於警詢、偵查及原審承認持槍射擊四發子彈，原判決亦認定被告因超車與陳清順發生衝突，心有不甘，萌殺人之犯意，而持槍朝在場之陳豐華及陳清順所駕駛行進中之自小客車射擊四槍；雖陳豐華於第一審證稱被告並未對其開槍，且於原審陳稱其發現情形不對，即行逃逸，其他事情即不清楚云云。惟據證人陳清順於警詢中陳稱「他人就下車以槍指向我弟弟陳豐華開一槍，沒有射中，我弟就跑到欣欣旅社旁巷內，我見狀，我馬上開車要撞他，他人閃，他拿起槍向我左後方開了一槍，射中後車窗，穿過並擊中陳韋仁之右腳大腿」（警局卷第一六頁背面），證人 林漢欽 於警詢中陳稱「陳豐華正巧被該名不詳姓名男子遇上，便拿出預藏槍枝，陳豐華見狀拔腿就跑，該名男子下車欲追殺時，在旁等候的陳清順一行人開車要撞該名男子未果，便右轉中清五街三號巷內，該名男子就向我們開槍，共開了三槍，不幸一槍打中陳韋仁內大腿」（警局卷第二七頁背面）；另證人 李俊德 於警詢中證稱「第一槍是陳豐華要搶他的槍，向陳豐華開的，第二、第三次是向我乘坐陳清順的車子開的」（警局卷第三五頁）；證人 林紀融 於警詢時亦指稱「他罵三字經後，就開一槍朝向陳豐華，結果沒射到，射到地上，我們就開始逃跑，他就下來，又向我們開了一槍，然後我們就躲起來，但我有聽到第三槍聲」（警局卷第四０頁背面）；即證人 楊君浩 亦於警詢時證稱「歹徒下車向陳豐華開第二槍，打到地上，陳清順要救陳豐華，將車開至中清五街，歹徒跑到市場旁，朝陳車左後方開第三槍」（警局卷第四三頁背面）。是依上揭證人於警詢中之陳述，被告係於持槍朝陳豐華射擊後，嗣於陳清順駕車在中清五街右轉時，始再持槍朝陳清順所駕駛車輛射擊，行為先後即屬可分，該部分攸關於適用連續犯或想像競合犯之認定，自應予以詳查，始足為適用法律之基礎。原審認定被告係接續射擊四槍，然未於理由內適用想像競合犯規定載明從一重處斷之旨，已有未合，復置卷內前開不利於被告之證據於不顧，就被告所射擊四槍是否屬先後可分，未予詳查，自有應調查證據未予調查之違法。㈢判決不載理由者當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。陳韋仁遭被告持槍射中右大腿造成貫穿之傷害，第一審向台南市立醫院函查結果，據院函覆稱該槍傷應無生命危險（第一審卷第三一頁），被告於原審具狀援用該函為其並無殺人犯意之證明（原審卷第四八頁），原審就卷內該書證如何不足採為有利於被告認定之依據，於理由內未予敘明，自有理由不備之違法。以上或係檢察官、被告上訴所指摘，或屬本院依職權得調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十三日
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