裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重訴字第54號民事判決
裁判日期：民國90年11月13日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重訴字第五四號
原告彰化縣鹿港信用合作社法定代理人 施輝雄
陳郁岑 被告甲○○
乙○○右原告因被告違反證券交易法等上訴案件，提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送，本院判決如左︰
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）五千六百三十七萬五千六百三十四元，及
自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於八十三年十一月一日明知訴外人 蘇明麗 等如一審刑事判決所列附表二十三
人，當日均無實際證券交易，竟利用證券信用交易買賣得為當日沖銷式買賣方式，而以該二十三人名義虛偽買賣如該附表所示有價證券，並製作不實交易紀錄，同月三日下午，復利用辦理上開買賣證券交割之原告，暫列於上開二十三人帳號內之出賣股票價款（因尚需扣除買進股票價款）無法沖帳機會，竟共同意圖為自己不法之所有，持上開代客戶蘇明麗等人保管之印章，盜蓋在空白之取款憑條上，或持其他客戶所留蓋有印文之空白取款憑條，填寫金額後悉數提領各該帳戶款項至如該附表所示蘇明麗等人帳戶，並分別轉帳至被告甲○○設在第一商業銀行、彰化商業銀行、臺中區中小企業銀行及中國農民銀行之帳戶內再冒領一空，金額達五千六百三十五萬九千元，而對於原應交割之金額合計四十四萬七千一百十三元則不予兌付，致生損害於原告及該蘇明麗等二十三人，經檢察官提起公訴，並經法院判處其罪刑，復由本院刑事庭將本件裁定移送本院民事庭審理。則依最高法院四十三年台上字第九五號判例意旨，本院不當然受刑事判決之所拘束。而本院八十九年度重上更㈠字第三二號刑事判決，似認原告所受損害為被告提領之五千六百三十五萬九千元。但參照上開判例，關於原告所受損害金額，仍應由本院審認，不能逕以該刑事判決認定者為準。
㈡按股票買賣，客戶必需委託證券商為之，依台灣證券交易所營業細則第一百零四
條第一、三款規定，證券商應於成交日後第二營業日（按即交割日）上午十時對台灣證券交易所（下稱證交所）完成交割，即有應付款者，應於十時前存入證交所指定之銀行帳戶，有應收款者，十時後逕行到證交所指定銀行辦理劃撥入款手續，從而客戶在證券商買賣股票，亦應於交割日上午十時前存入買股票應付之款項，十時後始可向證券商領取證交所匯入之賣股票價金。而被告二人任職為營業員之寶順證券股份有限公司（下稱寶順公司），為客戶因辦理買賣股票款項劃撥交割作業與原告訂約，由原告辦理。該公司為方便客戶資金調度，與原告有墊款約定，即在交割日上午九時，寶順公司尚未與證交所辦妥交割，取得賣股票款項，帳戶內款項尚不足轉付賣股票客戶時，由原告墊付入寶順公司帳戶，再撥入出售股票客戶之帳戶俾客戶領取。買股票價金寶順公司同意客戶延至下午三點三十分前存入其在原告之帳戶，在上午十時客戶尚未存入，原告無法自客戶帳戶撥款轉入寶順公司帳戶，致寶順公司款項不足與證交所辦理交割時，亦由原告為寶順公司墊款，完成交割，待客戶存入後再予歸還。此為寶順公司另案承認有墊款約定足稽，並經證人 施壬棽 另案陳明，本院另案民事判決亦予認定。又當日沖銷買賣股票者，可先融資買進，同日再賣出該買進股票，如屬作賠，客戶僅需給付差額，反之可賺取差價。惟因上開劃撥交割作業合約書及該公司依合約第三條交付原告之客戶買賣股票電腦磁片係買賣併列，非買賣差額，不適用當日沖銷作業，且寶順公司亦未告知原告當日沖銷作業情形，是若以當日沖銷方式買賣股票，在原告有墊款時，產生間隙存在。即因電腦磁片不適用當日沖銷，無買賣相抵差額，復因有墊款約定，在以當日沖銷買、賣同一股票者，於交割日上午九時可先領取出售股票金額，下午三時半本應存入買入該股票價金如未存入之漏洞（按如無墊款約定，買賣股票均於交割日上午十時辦理，凡屬作賠者，即無法領出售之價款，反之作嬴者，可領買賣賺得之差價）。
㈢被告二人因對外積欠債務，為籌款還債，知悉上開漏洞而利用，於八十三年十一
月一日藉蘇明麗等二十三人名義以當日沖銷方式買賣如附表（按與刑事判決附表同）所示股票，趁原告於同年月三日（按即交割日）上午九時為寶順公司墊付賣股票價款入該二十三人帳戶後，於該日上午即使用該二十三印章蓋用於該二十三人之取款憑條，領取共五千三百六十五萬九千元，此有取款憑條可證，至該日下午三時三十分卻未存入買股票款項，致原告因此就買股票價金墊款五千六百八十二萬二千七百四十七元，無從受償，致生損害。
㈣以上事實，原告已提出股款劃撥交割流程、營業細則第一百零四條、另案筆錄、
取款條、附表、財政部證券管理委員會函、證交所函、另案民事判決、辯論狀影本為證，被告復不爭執，應屬真正，其中財政部證券管理委員會函已指明被告利用此電腦作業流程之間隙（客戶賣出款項先行入帳，買進款項尚未扣除）而得逞，被告並經刑事案件判處罪刑，是其有共同侵權行為事實，洵無疑義。
㈤關於原告所受損害應為買股票所墊付之款項一節，非其領取金額，蓋：
⒈出售股票者需持有股票，並在交割日前提出給證券商辦理交割，始可領取賣股
票價金，買股票者亦需在交割日前繳交價金給證券商辦理交割，始可取得股票，否則均屬違約交割，當日沖銷者亦同。本件被告既係出售同日買進之股票，其買進後之出售，因原告已墊款完成交割，股票為其所有，出售自無問題，有問題者乃買進股票之價金，苟無原告墊款，其何能取得而出售？故此買入墊款為被告所為侵權行為肇致原告之損害。
⒉原告墊付賣出股票之價款給寶順公司，再由寶順公司帳戶撥入各賣出之客戶，
該款已屬客戶所有，不論被告以何方式領取，為其與各該客戶或寶順公司間之事，與原告無涉。
⒊又依民事訴訟法第二百二十二條第二項「當事人已證明受有損害而不能證明甚
數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定數額。」本院亦可斟酌之。
㈥被告二人在寶順公司為同一組營業員，有關領取款項係由被告蘇明麗為之，有關買賣股票作業均係由被告二人具名為之，故被告應有共同侵權行為。
㈦另原告不知被告之交易為當日沖銷，是否當日沖銷係客戶買賣股票時告知證券公
司營業員，而寶順公司未告知原告，原告如何知悉？寶順公司交付之電腦磁片為客戶之買賣併列，並非買賣差額，原告悉依此電腦磁片處理，最高法院九十年度台上字第一一二七號民事判決亦指明此點，是原告並無過失，併此敘明。
㈧關於原告所受損害，其中四十四萬七千一百十三元，寶順公司另案允諾給付，故原告就此部分不向被告請求，爰減縮聲明如上。
三、證據：提出本院八十七年度重上更㈠字第一七號民事判決、該號辯論狀、營業法則第一０四條均影本各一件、刑案訊問筆錄影本三件、股款劃撥交割流程、本院八十九年度重上更㈡字第一四號準備程序筆錄均影本各一件、取款憑條影本二十四紙、流程圖、附表、本院八十四年度重上字第一０一號八十五年四月十七日及同年十一月二十五日準備程序筆錄、財政部證券管理委員會函、最高法院九十年度台上字第一一二七號民事判決、台灣證券交易所函、寶順公司函、申請書及違約明細表、調查筆錄及合約書均影本各一件，及被告戶籍謄本等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠本案發生已逾二年，依民法第一百九十七條第一項規定即已時效消滅，被告因此為時效消滅之抗辯。
㈡被告甲○○並稱：原告合作社電腦程式有問題，被告甲○○始有機會將錢領走。
至於取款憑條及委託書，都是被告甲○○一人所寫。若被告乙○○係共犯，其應有寫字，亦應有其筆跡才對。
丙、本院依職權調閱臺灣彰化地方法院檢察署八十年度偵字第九九二四、一０八０六號，臺灣彰化地方法院八十四年度訴緝字第八八、一０三號，本院八十九年度重上更㈠字第三二號及同年度重上更㈡字第一五七號違反證券交易法等案件歷審卷宗。
理由
一、本件原告主張：被告二人因對外積欠債務，為籌款還債，知悉證券信用交易得為當日沖銷式買賣股票之漏洞而利用，竟於八十三年十一月一日共同意圖為自己不法之所有，明知如附表所示訴外人蘇明麗等二十三人當日均無實際之證券交易，以該二十三人名義虛偽買賣如附表所示有價證券，並製作不實交易紀錄，趁伊於同年月三日（按即交割日）上午九時為訴外人寶順證券股份有限公司墊付賣股票價款入該二十三人帳戶後，於該日上午即使用該二十三人印章蓋用於該二十三人之取款憑條，領取共計五千六百三十五萬九千元，至該日下午三時三十分卻未存入買股票款項，致伊因此就買股票價金墊款五千六百八十二萬二千七百四十七元，無從受償，致生損害。被告為共同侵權行為，自應連帶負賠償之責等情。本於侵權行為之損害賠償請求權，減縮聲明，求為命被告連帶給付伊五千六百三十七萬五千六百三十四元，及加付法定遲延利息之判決。
二、被告則以：本案發生已逾二年，原告之侵權行為損害賠償請求權，依法即已時效消滅，伊二人因此為時效消滅之抗辯等語。資為抗辯。
三、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第一百九十七條第一項定有明文。本件原告雖於八十九年六月二日向本院提出刑事附帶民事訴訟起訴狀，有其所具該狀附卷可稽。原告並主張基於被告共同侵權行為，請求其等連帶賠償損害等情。惟查：原告合作社理事主席即法定代理人施輝雄，業於八十三年十一月三日具告訴狀，載明「寶順證券股份有限公司與本社有代收付買賣證券款項約定，於八十三年十一月三日發生該公司本身與二名員工營業員甲○○、乙○○涉嫌違約交割，本社提出告訴。」（見臺灣彰化地方法院檢察署八十三年度偵字第九九二四號卷宗第十六頁）；並於同年月四日警訊中指陳：伊合作社因該違約交割而受損約五千四百三十三萬六千八百十元（同上卷九頁背面）；且於同年十一月二十二日偵訊時，指稱：「我是告寶順公司營業員甲○○、乙○○違約交割。」、「問題的關鍵是『當日沖銷』，即買空賣空，使營業員有機會詐領款項。」（同上卷七九、八一頁均背面）。經偵查結果，檢察官認為被告共同意圖為自己不法之所有，冒領金額達五千六百八十二萬二千七百四十七元，犯有證券交易法第一百七十一條（違反同法第一百五十五條第一項第一、二款規定）、刑法第二百十六條、第二百十條及同法第三百三十九條等罪嫌，而提起公訴，有該署檢察官八十三年度偵字第０九九
二四、一０八０六號起訴書足稽。上開起訴書復於八十四年一月十四日送達告訴人即原告法定代理人施輝雄，由其受僱人 黃明德 簽署代收在案，有是日送達證書可考。嗣經臺灣彰化地方法院審理結果，認為被告共同冒領金額達五千六百三十五萬九千元，而對於原應交割之金額合計四十四萬七千一百十三元則不予兌付，致生損害於原告及該蘇明麗等二十三人，並判處其二人罪刑，有該院八十五年八月二十三日八十四年度訴緝字第八八、一０三號刑事判決足按，其判決正本又於八十五年九月九日送達原告收受，亦有送達證書足考。顯見原告自八十三年十一月三日對被告提出告訴起及於上揭刑事案件偵審時，暨至八十五年九月九日收受前開刑事判決正本之送達時止，即已知有損害及賠償義務人，及其行為之為侵權行為甚明。則關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人之原告自此實際知悉損害及賠償義務人時即予起算。乃其竟遲至八十九年六月二日始提起本件訴訟，顯逾二年期間，其因侵權行為所生之損害賠償請求權，依上規定，自因二年間不行使而消滅。被告執之抗辯，尚非無憑。原告徒謂伊認時效並未消滅云云，然迄未舉出其他確切證據以實其說並供本院調查審認，自不足採。
四、綜上，被告就原告主張因侵權行為所生損害賠償請求權，為時效消滅之抗辯，尚屬可採。從而，原告本於侵權行為損害賠償請求權，請求被告應連帶給付伊五千六百三十七萬五千六百三十四元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告翌日即八十九年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有未合，無從准許。其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。
五、據上論結，本件原告之訴，為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年十一月十三日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官鄭金龍~B3法官簡清忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳振海中華民國九十年十一月十九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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