裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第4784號判決
裁判日期：民國91年06月05日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四七八四號
原告網虎國際企業股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人丙○○右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年六月五日經（九○）訴字第○九○○六三一二一四○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告前於民國（以下同）八十八年五月十日以「WAHOO」服務標章（以下簡稱系爭標章，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之電信加值網路傳輸、提供資料庫連接及提供國際網際網路傳輸等服務，向被告申請註冊，經被告審查，認本件服務標章圖樣上之外文「WAHOO」與申請在先之註冊第一一○三一○號「YAHOO!」服務標章（以下簡稱據以核駁標章，如附圖二）圖樣上之外文「YAHOO」近似，復均指定使用於同一或類似服務，於九十年三月一日以服務標章核駁第二八六○三號審定書為核駁之處分。原告不服，主張系爭標章與據以核駁標章不近似等理由，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造之訴辯意旨如左：
甲、原告方面：原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀，聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。」固為系爭服務標章審定時商標法第三十六條所明定，而該條款之適用，乃係以兩造商標之圖樣構成近似為基本要件。又所謂近似之商標，係指商標圖樣在文字、圖形、外觀或讀音方面有一近似者而言，且判斷商標之近似與否，需就兩造商標圖樣在異時異地隔離觀察，在一般的消費者施以普通的注意力之下，有無引起混淆誤認之虞者而定，並得審究事實情況以為判定之基準。
２、查訴願決定機關駁回訴願之理由，乃在系爭標章圖樣之外文「WAHOO」，與據以核駁標章，兩者的外文皆有相同之「A」「H」「O」「O」，僅字首「W」、「Y」之差異，應屬近似之標章，又指定使用服務業務屬於類似服務，故系爭標章應有違首揭法條之規定，至原告所舉中台異字第八九一三六六號服務標章異議審定書，屬另案妥適問題，惟就此一理由，實難讓原告臣服，爰敘述分辯如后：
⑴、就系爭標章與據以核駁標章之圖樣相較，固皆有相同之「A」「H」「O」「O」，
而僅字首「W」、「Y」之差異，然而據以核駁標章於字尾係添加了一「！」之驚嘆號，而使兩造服務標章圖樣於外觀上讓人產生不同之視覺感受，再加上字首又不一樣，更予人絕然相異的印象，且外文又以字首予人的注意力最高，因字首之相異，就會讓人浮現出相當大的差別。再者，我國的國民教育普及性非常高，尤其英文為國際流通性最廣泛者，更使英文是最受國人注重的第二語言，大部分的國人已具備基本的分辨能力，故兩造服務標章圖樣在異時異地隔離觀察下，經施以普通的注意力下就能夠加以區隔分辨，並不致有造成混淆誤認之虞，而使兩造服務標章在外觀上並不構成近似。又就兩造服務標章外文之讀音來說，也因為在字首之差別，以致讓兩造服務標章的讀音一為「ㄨㄤˇㄏㄨˇ」，另一則為「ㄧㄚˇㄏㄨˇ」，故兩造服務標章讀音完全不一樣，即使在匆促交易連貫唱呼之際，也沒有發生混同之虞，顯然也不構成讀音上之近似。又，系爭標章圖樣上「WAHOO」之字意係為「一種火樹或深藍色熱帶食用魚」，而據以核駁標章圖樣外文「YAHOO」之字義則為「鄉下人」，為完全不同之意義，兩造服務標章也不構成觀念之近似，此並經被告於中台異字第Ｇ00000000號異議審定書明白的指明在案，從而在兩造服務標章圖樣的外觀、讀音及觀念都不近似下，顯不構成近似標章之要件，而無首揭法條之適用。
⑵、就系爭標章圖樣上之外文「WAHOO」乃係原告公司名稱特取部分「網虎」之譯音
，而並非是源自抄襲而得，且在據以標章提出申請之前，即被用於原告之軟體光碟片及廣告上，故原告以之作為標章圖樣申請註冊，旨在尋求一正當的保護，來避免他人使用相同外文而造成混同誤認。另外，訴願決定機關對中台異字第Ｇ00000000號異議審定書之判定，以另案妥適問題而不予認究，惟就該案，乃係據以核駁標章的專用權人以其所有之「YAHOO!」對原告於第三十五類之審定第一三○五八一號「WAHOO」服務標章以有違反商標法第三十七條第七、十二、十四款規定提起異議程序，亦即兩案之服務標章圖樣係完全相同者，被告於該異議案中判定兩造服務標章圖樣外文「WAHOO」、「YAHOO!」並非屬近似之標章，在兩案條件一樣下，卻先後有絕然相異的判定，而訴願決定機關又以其為另案妥適問題不予認究，顯然無法讓人對此判定認同。
⑶、系爭標章與據以核駁標章同樣係指定使用於網際網路傳輸之服務，而吾人皆知關
於使用網際網路傳輸資料或與資料庫連線時，具有必須為百分之百完全正確的使用特性，在有一不同時，就必然無法進入所欲連結的網站或是傳信連線，也因此一特性讓使用者會為一最高的注意力，不會如其他商品或服務容易忽略，則在兩造服務標章圖樣的字首並不相同之下，係每一想要上網者最不可能發生疏忽之要素，而讓系爭標章與據以核駁標章在此一服務業務中絕對不會有混淆誤認之虞。
３、綜上所述，系爭標章與據以核駁標章之圖樣，無論是外觀、讀音、觀念及字義皆不相同，而足以讓一般消費者對兩造服務標章加以區隔分辨，何況兩造服務標章又同係指定使用於網際網路傳輸連線服務之特別業務，在須完全正確使用特性下，更不致引起混淆誤認，應無首揭法條之適用，故請判決如原告訴之聲明。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
１、按「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為商標法第七十七條準用同法第三十六條之規定。本件原告申請註冊之系爭「WAHOO」服務標章與據以核駁之「YAHOO!」服務標章均為英文標章，且僅字首之英文字母「W」、「Y」之差異，異時異地隔離觀察，易使消費者產生混淆誤認之虞，復均指定使用於同一或類似服務，應屬近似之標章，而系爭標章之申請日為八十八年五月十日，較據以核駁標章之申請日八十六年八月十三日為晚，自有違首揭法條之規定。
２、至原告所舉審定第一三○五八一號「WAHOO」服務標章前經美商．雅虎公司亦以「YAHOO!」服務標章執為依據，以其有違商標法第三十七條第七、十二、十四款之規定提起異議，經被告以中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書為不成立處分，可證兩造服務標章不近似一節；經查美商．雅虎公司於九十年四月十七日對中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書提起異議訴願在案，且基於標章個案審查原則，尚難執為本件亦應准註冊之論據。
３、綜上所述，被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，請判決如被告答辯之聲明。理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為商標法第七十七條準用第三十六條所明定。又「服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項亦有明文。
三、本件原告訴稱，系爭標章圖樣上之外文「WAHOO」係原告公司之特取部分，且系爭「WAHOO」服務標章圖樣之字首為「W」，而據以核駁申請在先之「YAHOO!」服務標章圖樣之字首為「Y」，二者字首不同。又系爭標章讀音為「ㄨㄤˇㄏㄨˇ」，據以核駁標章讀音則為「ㄧㄚˇㄏㄨˇ」，二者讀音亦不同。且系爭標章之「WAHOO」係「一種火樹或一種深藍色熱帶食用魚」之意，而據以核駁標章之「YAHOO」係「鄉下人」之意，二者觀念不同。凡此均足以讓一般消費者對兩造服務標章加以區隔分辨，何況兩造服務標章又同係指定使用於網際網路傳輸連線服務之特別業務，在須完全正確使用特性下，更不致引起混淆誤認，應無首揭法條之適用。另審定第一三○五八一號「WAHOO」服務標章前經美商．雅虎公司亦以「YAHOO!」服務標章執為依據，以其有違商標法第三十七條第七、十二、十四款之規定提起異議，經被告以中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書為不成立處分，可證兩造服務標章不近似云云。被告則辯稱，原告申請註冊之系爭「WAHOO」服務標章與據以核駁之「YAHOO!」服務標章均為英文標章，且僅字首之英文字母「W」、「Y」之差異，異時異地隔離觀察，易使消費者產生混淆誤認之虞，復均指定使用於同一或類似服務，應屬近似之標章，而系爭標章之申請日為八十八年五月十日，較據以核駁標章之申請日八十六年八月十三日為晚，自有違首揭法條之規定。又美商．雅虎公司於九十年四月十七日對中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書提起異議訴願在案，且基於標章個案審查原則，尚難執為本件亦應准註冊之論據等語。
四、本院認，系爭「WAHOO」服務標章圖樣係由單純未經設計之外文「WAHOO」所構成，而申請在先之據以核駁之註冊第一一○三一○號「YAHOO!」服務標章圖樣係由單純未經設計之外文「YAHOO」及「！」所聯合組成，二者外文均有相同之字母「A」「H」「0」「0」，僅字首「W」、「Y」之差異，異時異地隔離觀察，難謂無使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似標章。另系爭標章係指定使用於電信加值網路傳輸及提供國際網際網路傳輸等服務；與申請在先之據以核駁標章係指定使用於提供電子郵件之傳輸服務，二者應屬類似服務，故系爭標章應有違首揭商標法第七十七條準用第三十六條之規定。至原告舉中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書，謂被告有前後處理不一致之情事，且可證兩造服務標章不近似云云。經查美商．雅虎公司於九十年四月十七日對中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書提起異議訴願在案，且基於標章個案審查原則，尚難執為本件亦應准註冊之論據。是原告之主張均不足採，而被告以九十年三月一日以服務標章核駁第二八六○三號審定書為核駁之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞爭議，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國九十一年六月五日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官吳慧娟
法官闕銘富法官黃本仁右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年六月五日
書記官林玉卿