裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國102年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第106號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告葉建宇指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度少連偵字第62號），本院判決如下：
主文葉建宇持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、4-氟甲基安非他命（4-FMA）、甲基安非他命均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國100年7月間某日時許，在位於臺北市○○○路之「金璁酒店（起訴書誤繕為金聰酒店）」內，向某真實姓名年籍不詳綽號「 小黑 」之男子（下稱「小黑」），以總價新臺幣（下同）3萬多元之價格（甲○○現場交付「小黑」現金1萬元，餘額則尚未給付），購買含有第二級毒品MDMA成分之搖頭丸100粒及含有第二級毒品MDMA、4-FMA、甲基安非他命成分之 阿華田 飲品95包而持有之。嗣甲○○於100年8月24日下午4時許，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○○號14樓之20之住處內為警查獲，並扣得其上開購得之如附表編號1、2所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據如未經當事人之反對詰問予以核實，原則上應予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，得認傳聞證據亦具有證據能力。查本院以下所引用證明被告犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，因當事人及辯護人均同意其證據能力，且本院認其作成之情況並無不當之情形，而符合適當性要件，故此等陳述得為證據。另本院以下所引用證明被告犯罪事實之非供述證據，核屬物證或書證之性質，與本案事實具有關聯性，且查無事證足認有違背法定程序等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條及第165條之規定踐行物證及書證之調查程序，矧當事人及辯護人亦同意此部分之證據能力，是堪認具有證據能力。
二、事實認定部分：㈠上開事實，業據被告甲○○於本院準備程序中及審理中坦承
不諱（見本院卷一第59頁背面，本院卷二第24頁背面至第25頁背面、第42頁背面、第44頁背面至第45頁正面、第60頁正面、第61頁背面至第62頁正面），核與證人即本件承辦員警 蔡文展 於偵查中之證述情節相符，並有新北市政府警察局新店分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片黏貼紀錄表等在卷可稽。又本件所查扣如附表編號1、2所示之搖頭丸及阿華田飲品，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法作成分及純質淨重鑑定之結果，上開搖頭丸驗前淨重共21.8公克，鑑定使用共1.24公克用罄，驗餘淨重共20.56公克，均檢出第二級毒品MDMA成分，驗前純質淨重共約12.46公克（詳見附表編號1），而上開阿華田飲品驗前淨重共約1982.88公克，鑑定使用9.53公克，驗餘淨重共約1973.35公克，檢出微量第二級毒品MDMA、微量第二級毒品4-FMA及微量第二級毒品甲基安非他命成分（詳見附表編號2），此有刑事警察局102年4月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（見本院卷二第56頁正面至背面），是足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪信實。
㈡關於本件被告於行為時之精神狀態，經送請國軍北投醫院之
鑑定結果，認案發當時（包括案發前及案發後）被告處於長期心情低落與失眠狀態，推論其於犯行時，知覺、領會及判斷能力雖受憂鬱症影響，其判斷能力稍有降低，但未達顯著降低之程度，故被告於犯行當時應達到「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，稍有降低，但未達顯著降低」之程度，此有該醫院精神鑑定報告書在卷可憑（見本院卷二第12至17頁）。本院審酌該鑑定機關業已考量被告之個案史，並以各項生理及心理檢查作綜合研判，而作成上開鑑定報告，則其鑑定結果自具有相當之論據，應屬可採。依此等鑑定結果，得認本件被告尚無刑法第19條第1項及第2項關於精神狀態之阻卻或減輕責任事由，併此敘明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按MDMA、4-FMA及甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條
第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。觀諸前開刑事警察局鑑定書所示，扣案如附表編號1所示含有第二級毒品MDMA成分之搖頭丸，其驗前純質淨重共約12.46公克，而扣案如附表編號2所示之阿華田飲品，僅檢出微量即純度均未達百分之1之第二級毒品MDMA、4-FMA及甲基安非他命成分，則本件被告所持有第二級毒品之純質淨重是否有達到20公克以上，尚有疑義，依罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，本院自難對其論以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告前於94年間因違反著作權法案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第1283號判決判處有期徒刑1年1月，減為有期徒刑6月又15日確定，於97年10月13日期滿執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件最重法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡公訴意旨固認被告所為涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之
意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，並以證人即被告友人乙○○於警詢時之證述、臺灣檢驗科技股份有限公司100年9月9日濫用藥物檢驗報告、承辦員警所製作記帳單綽號與電話確認一覽表及被告之記帳本等，作為被告有此販賣意圖之依據。惟被告於本院準備程序中及審理中堅詞否認其有此等販賣意圖，被告及其辯護人辯稱：被告購入本件含有第二級毒品成分之搖頭丸及阿華田飲品之目的係欲自己施用，當時其壓力很大，想說買多一點比較便宜且可以施用很久，其購買加入第二級毒品之阿華田飲品係因比較不會苦而方便使用，被告之施用量如用顆粒計算，是1天大概3粒，不一定每天都會施用，大概4天左右施用1次，也沒有很一定，要看心情使用，被告亦曾有自殺之念頭，而想過要1次把該毒品全部吃掉等語。經查：
⒈證人乙○○雖於警詢時證稱：本件查扣之搖頭丸係被告拿來
販賣用，一開始伊向被告借住其住處時其很不願意，被告當時說其在做違法的事情，因為伊沒有錢，故拜託其先讓伊住，伊曾經聽過被告用電話在聯繫買賣毒品的事情，被告有親口跟伊講過其有在販賣毒品，伊亦有看到其在講手機聯絡毒品交易的事情云云（見100年度少連偵字第62號卷第29至30頁、第32頁），惟當員警聽聞該證人上開關於被告販賣毒品之證言，進而追問「被告如何販賣毒品？」時，該證人未能告知其自被告所聽聞之販賣情形，僅答以「我不知道」（見同上卷第32頁），已有語焉不詳之情況。且該證人嗣於本院審理中到庭具結後改稱：伊為酒店小姐，於100年8月間因伊的經紀人叫伊去被告家住，伊才去那邊住，伊跟被告不是很熟，因伊一直拜託被告，其才願意讓伊住其家，伊係晚上9點出門去上班，上班到隔日早上8、9點回到被告的租屋處，伊回去之後就洗澡、睡覺，睡到下午5、6點才醒來，就接著準備去上班，伊不清楚被告的作息時間，伊回被告租屋處時，被告幾乎都不在，伊很少看到被告，看到時會講話，講沒幾句伊就去上班了；伊於警詢時雖有說「本件查扣之搖頭丸係被告拿來販賣用，一開始伊向被告借住其住處時其很不願意，被告當時說其在做違法的事情，因為伊沒有錢，故拜託其先讓伊住，伊曾經聽過被告用電話在聯繫買賣毒品的事情」，惟伊所說的內容並不實在，係因當時警察講話很大聲，伊被警察嚇到了，所以就這樣講，事實上伊不知道那些搖頭丸是否係被告拿來賣的，伊亦未聽過被告用電話聯繫買賣毒品的事，且伊沒有在警詢時說「被告有親口跟伊講過其有在販賣毒品，伊亦有看到其在講手機聯絡毒品交易的事情」，伊於筆錄簽名之前，警察有讓伊看過筆錄，但伊沒有看到該段話等語（見本院卷二第19頁正面至第21頁背面）。依證人乙○○於本院審理中之證述，可知其與被告無甚交情，僅係依經紀人之安排而借住在被告之住處，且當時其2人之作息顯有差異，生活無何交集，則於此等情形下，該證人是否確有聽見或看見被告聯繫他人交易毒品？又被告何以會對無甚交情之該證人明言其有販賣毒品之事？均存在相當之疑竇；復審酌該證人於本院審理中業經具結，如有虛偽陳述將受刑法偽證罪之重典，且其於具結後明確否認其於警詢時所述內容之真實性，反觀該證人前於警詢時所為之陳述，不僅未經具結而無須負偽證罪之刑責，且存在上開語焉不詳之情況，是兩相對照，該證人於警詢時關於被告販賣毒品之陳述，本院尚難遽予採信。
⒉公訴人固另提出卷附臺灣檢驗科技股份有限公司100年9月9
日濫用藥物檢驗報告，以被告經採集尿液送驗結果，MDMA類（含MDA、MDMA）呈陰性反應（見100年度少連偵字第62號卷第161頁），而認被告並無供己施用第二級毒品MDMA之情形。惟查，依「DispositionofToxicDrugsandChemicals
inMan」一書第5版之記載，MDMA之半衰期為7.6小時，而施用MDMA3天內約有65%以原態及7%以MDA型態排泄於尿液中，一般MDMA於尿液中可檢出之最大時限為1至4日，此有行政院衛生署食品藥物管理局（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）94年9月9日管檢字第0000000000號函文可資參考，故自上開尿液檢驗結果，至多僅得推知被告於採尿受測前4日內並無施用該毒品，然依前述被告所稱其大概4天左右施用1次該毒品，惟施用之頻率並非固定等語，則實有可能係因恰巧落於被告施用行為之空窗期，始產生上開陰性反應之結果，尚難以此逕謂被告無自行施用該毒品之情形。又公訴人固質疑本件被告購入含有第二級毒品成分之搖頭丸100粒及阿華田飲品95包，其所購毒品之數量顯然超過合理施用量，且大量毒品在短期內不施用完畢，會有變質及遭查緝之風險等語。惟被告已陳述其施用量如用顆粒計算，是1天大概3粒，大概4天左右施用1次，要看心情使用等語如前，則依此等施用之情形而論，該批被告所購入之毒品最快可能於數月內即被施用完畢，尚難認顯然超過合理施用量，且於此一施用期間即發生變質或被緝獲之風險亦屬有限。再者，公訴人固提出卷附承辦員警所製作記帳單綽號與電話確認一覽表及被告之記帳本，且稱本件有查扣被告所有之電子磅秤1個及分裝袋多達657個，足證被告有販賣毒品予他人之意圖等語。惟被告於警詢時及本院準備程序中迭稱上開電子磅秤及分裝袋均係其先前販賣銀飾品所使用，而與本件無關（見100年度少連偵字第62號卷第12頁正面，本院卷二第25頁正面），亦無其他事證可資證明此等扣案物品確與本件有關，復觀諸卷附承辦員警所製作記帳單綽號與電話確認一覽表及被告之記帳本（見100年度少連偵字第62號卷第119至123頁），至多僅能證明被告與其他多人間有金錢往來之情形，尚難斷言該金錢往來究與本件有何關聯，是此部分核係出於公訴人之主觀揣測，本院自難憑採。此外，依前開國軍北投醫院精神鑑定報告書所載，可知被告行為時之精神狀態雖尚無刑法第19條第1項及第2項阻卻或減輕責任規定之適用，惟其於案發當時既受憂鬱症所苦，而處於長期心情低落與失眠之狀態，則被告所稱其因壓力很大而購入本件毒品施用，亦曾有自殺之念頭，而想過要1次把該毒品全部吃掉等語，尚屬可信；另關於被告所稱大量購買毒品較為便宜，且其購買加入毒品之阿華田飲品，係因比較不會苦而方便使用等語，衡情亦無悖於經驗法則之處。
⒊從而，公訴人並未提出確切之證據以資證明被告具有販賣第
二級毒品以營利之意圖，本院自難對其論以檢察官起訴所援引之毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，是公訴意旨就此部分之認定容有誤會，惟毒品危害防制條例之「意圖販賣而持有毒品罪」及「持有毒品罪」，皆以持有毒品為其基本事實，兩者之區別標準乃在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照），故本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且本院業就毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪對被告加以告知，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴所引用之法條如前。
㈢爰審酌被告無視於毒品戕害身心及社會秩序，向為政府所嚴
禁，竟仍購入而持有本件含有第二級毒品之搖頭丸及阿華田飲品，如未經檢警人員即時加以查獲，危害恐將擴大；惟念及本件被告持有毒品之緣由，與其患有憂鬱症等精神異常狀態不無關聯，且其於犯罪後能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告持有第二級毒品之數量及純質含量、持有期間，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其生活狀況、素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣扣案如附表編號1、2所示之搖頭丸及阿華田飲品，均應依毒
品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，又包裝上開搖頭丸之包裝袋13個及包裝上開阿華田飲品之包裝袋93個，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益與必要，均應一併沒收銷燬之；至該毒品送鑑使用之部分既已用罄滅失，自無庸宣告沒收銷燬。至扣案如附表編號3至11所示之物，固均屬被告所有，惟均與本件無關，此經被告於警詢時及本院準備程序中陳述明確（見100年度少連偵字第62號卷第12頁正面，本院卷二第25頁正面至背面），復無其他積極證據足資認定此等扣案物品與本件有何關涉，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳瑜到庭執行職務。
中華民國102年5月20日
刑事第四庭審判長法官李家慧
法官羅郁婷法官吳元曜上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡文揚中華民國102年5月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表┌──┬───────┬────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量、金額或重量│備註│├──┼───────┼────────┼────────┤│1│含有第二級毒品│⑴粉紅色圓形藥錠│⑴已扣案│││MDMA成分之搖頭│共7包、29粒：驗│⑵參見刑事警察局│││丸78粒暨其包裝│前淨重共8.29公克│102年4月19日刑鑑│││袋12個、搖頭丸│，抽取2粒磨混鑑│字第0000000000號│││碎塊及粉末1包│定使用共0.54公克│鑑定書（見本院卷│││暨其包裝袋1個│用罄，驗餘淨重共│二第56頁正面至背││││7.75公克，檢出第│面）││││二級毒品MDMA成分│││││，純度約56%，驗│││││前純質淨重共約4.│││││64公克。│││││⑵綠色圓形藥錠共│││││5包、49粒：驗前│││││淨重共13.09公克│││││，抽取2粒磨混鑑│││││定使用共0.56公克│││││用罄，驗餘淨重共│││││12.53公克，檢出│││││第二級毒品MDMA成│││││分，純度約58%，│││││驗前純質淨重共約│││││7.59公克。│││││⑶藍色塊狀混有粉│││││末狀物質1包：驗│││││前淨重0.42公克，│││││鑑定使用0.14公克│││││用罄，驗餘淨重0.│││││28公克，檢出第二│││││級毒品MDMA成分，│││││純度約57%，驗前│││││純質淨重約0.23公│││││克。││├──┼───────┼────────┼────────┤│2│含有第二級毒品│阿華田飲品（褐色│⑴已扣案│││MDMA、4-FMA、│粉末）93包，驗前│⑵參見刑事警察局│││甲基安非他命成│毛重共2137.26公│102年4月19日刑鑑│││分之阿華田飲品│克，包裝袋重共約│字第0000000000號│││93包暨其包裝袋│154.38公克，驗前│鑑定書（見本院卷│││93個│淨重共約1982.88│二第56頁正面至背││││公克，鑑定使用9.│面）││││53公克用罄，驗餘│││││淨重共約1973.35│││││公克，檢出微量第│││││二級毒品MDMA、微│││││量第二級毒品4-FM│││││A及微量第二級毒│││││品甲基安非他命成│││││分（微量即指純度│││││未達百分之1）。││├──┼───────┼────────┼────────┤│3│第三級毒品愷他│驗前淨重2.5780公│已扣案│││命1包暨其包裝│克，鑑定使用0.00││││袋1個│05公克用罄，驗餘│││││淨重2.5775公克。││├──┼───────┼────────┼────────┤│4│K盤│1個│已扣案│├──┼───────┼────────┼────────┤│5│名片卡│1張│已扣案│├──┼───────┼────────┼────────┤│6│分裝袋│657個│已扣案│├──┼───────┼────────┼────────┤│7│電子磅秤│1個│已扣案│├──┼───────┼────────┼────────┤│8│帳冊│1本│已扣案│├──┼───────┼────────┼────────┤│9│現金│新臺幣16,200元│已扣案│├──┼───────┼────────┼────────┤│10│SonyEricsson│1支│已扣案│││牌行動電話│││├──┼───────┼────────┼────────┤│11│門號0000000000│1張│已扣案│││號SIM卡│││└──┴───────┴────────┴────────┘