裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1953號刑事判決
裁判日期：民國108年06月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1953號上訴人即被告 洪秀珍 選任辯護人 謝尚修 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2427號中華民國107年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第22381、23993號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪秀珍犯如附表所示之罪，分別處如附表主文欄所示之刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾年。
事實
一、洪秀珍明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣，竟單獨或與 黃忠誠 （由原審另行審結）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，分別為下列犯行：
㈠、 陳瑞鋕 於民國106年6月19日上午9時16分、11時17分許，持用門號為0000000000之行動電話與洪秀珍持用門號為0000000000之行動電話聯繫，表示欲購買海洛因，並依洪秀珍指示，在臺中市○區○○○路與大慶街交岔路口先行交付價金新臺幣（下同）4,000元給黃忠誠，半小時後洪秀珍與黃忠誠至陳瑞鋕位於臺中市○○區○○○○路0段000之00號0樓之住處，交付8分之1錢海洛因給陳瑞鋕。上開販毒所得洪秀珍分得2,000元。
㈡、陳瑞鋕於106年6月24日上午11時44分、同日中午12時21分許，與洪秀珍分別持用上述門號行動電話聯繫，表示欲購買海洛因，並依洪秀珍指示，駕車至臺中市大里區竹子坑搭載洪秀珍，再一同至臺中市○○區○○○街附近，由陳瑞鋕先行交付價金2,500元與洪秀珍，洪秀珍單獨下車向綽號「小隻」之成年男子購買海洛因，2人隨後返回陳瑞鋕上開住處，洪秀珍自甫購得之海洛因中，秤量價值2,500元之海洛因交給陳瑞鋕。
㈢、陳瑞鋕於106年6月25日上午10時59分、11時16分許，以上述門號行動電話與洪秀珍聯繫，由黃忠誠接聽洽談購買海洛因事宜，通話完畢後不久，陳瑞鋕在臺中市○區○○路與大慶街交岔路口之某家麵包店交付價金4,200元給黃忠誠，半小時後，洪秀珍與黃忠誠同至陳瑞鋕上開住處，由洪秀珍當場秤量價值4,200元之海洛因給陳瑞鋕。上開販毒所得洪秀珍分得2,100元。
㈣、 洪靖雄 於106年（原判決誤載為107年）8月7日上午8時27分、9時13分、10時19分、11時49分、中午12時6分，持用門號為0000-000000號之行動電話與洪秀珍持用門號為0000-000000號之行動電話聯繫，商談購買海洛因事宜，黃忠誠於同日上午9時8分許至洪靖雄位於臺中市○○區○○○街○○○號之工廠向洪靖雄收取價金3,000元，洪靖雄再於同日中午12時6分許，至洪秀珍位於臺中市○區○○街○○號0樓之租屋處，由黃忠誠交付重8分之1錢之海洛因給洪靖雄。上開販毒所得洪秀珍分得1,500元。
二、嗣經警方對洪秀珍所持用門號0000-000000進行通訊監察，並於106年9月4日晚間9時18分，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，至臺中市○區○○街○○號0樓000室將其拘提到案，並得洪秀珍同意搜索該處，扣得藥鏟2支、電子磅秤1個、分裝夾鏈袋1包，始循線查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（最高法院107年度台上字第1306號判決意旨參照）。又為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述固始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。惟於有刑事訴訟法第159條之3之情形，被告不能行使詰問，而法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辨明之防禦機會時，仍應認合於詰問權之容許例外。法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院107年度台上字第2167號判決意旨參照）。本案被告洪秀珍並未釋明證人陳瑞鋕、洪靖雄於檢察官偵訊時所為證述，有何顯不可信之情況，原則上即應認證人陳瑞鋕、洪靖雄於偵訊時所為證述具證據能力，況且洪靖雄於原審及本院審理時亦以證人身分到庭具結接受被告及辯護人詰問，故被告之對質詰問權已受充分保障；而陳瑞鋕已於107年2月14日死亡，有臺灣臺中地方檢察署107年2月15日107相字第336號相驗屍體證明書1紙在卷可稽（見原審卷二第214頁），而有例外未能傳喚到庭接受被告對質詰問之情形，然本院審判時已踐行法定證據調查程序，提示證人陳瑞鋕偵訊筆錄予被告及辯護人表示意見，則參諸上開最高法院判決要旨，證人洪靖雄、陳瑞鋕偵訊中所為證述均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。本案證人陳瑞鋕已於107年2月14日死亡，業經敘明如前，本院審酌陳瑞鋕係於106年8月20日警詢時就被告上述犯罪事實為證述，當時距離106年6月19日、同年月24日、同年月25日等犯罪事實發生日未久，對案發經過記憶猶新，可立即反應所知，不致因時隔日久遺忘案情，且較少權衡利害得失或受他人干預，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而迴護被告之機會。而觀證人陳瑞鋕警詢筆錄之製作，並無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問時復已踐行告知義務等法定程序，且其於警詢中之證述係採一問一答之方式製作筆錄，亦查無筆錄有何違法或不當取得之情形；是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，又查無其他證據足使本院認其於警詢中之證言，有何違法取供之情事。依上開條文及說明，證人陳瑞鋕於警詢時之證述內容，性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，該警詢筆錄客觀上具有可信之特別情況，且該警詢筆錄內容就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，為證明犯罪事實存否所必要，蓋其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，應認證人陳瑞鋕於警詢中之證言例外具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人洪靖雄警詢時證述內容，且與其在原審審理時之證述內容亦無不符合之情形，既經被告及辯護人爭執證據能力，則依上開規定，本院認並無證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前開一、二、三之證據能力說明外，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告洪秀珍固坦承有於上述時、地，各向陳瑞鋕、洪靖雄收取金錢，再向藥頭購買第一級毒品海洛因，嗣自購得之海洛因中交付相應金額之量給陳瑞鋕、洪靖雄之行為，惟辯稱：其並非販賣海洛因給陳瑞鋕、洪靖雄，而是與陳瑞鋕、洪靖雄合資購買云云。然查：
㈠、被告於上述時、地，各向陳瑞鋕、洪靖雄收取4,000元、2,500元、4,200元、3,000元後，再向藥頭購得海洛因，嗣分別交付相應金額之海洛因予陳瑞鋕、洪靖雄等情，業據被告於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見偵23993卷第91頁反面至93頁、原審卷二第85頁反面、本院1950號卷一第391頁），核與證人陳瑞鋕於警詢及偵查中、證人黃忠誠於警詢及本院審理時、證人洪靖雄於偵查中、原審及本院審理時證述之情節相符（見偵23993卷第35頁反面至38頁、第72頁反面至73頁、第99至100頁、第103頁、原審卷三第54至59頁、本院卷二第25-30頁、91-110頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷一第137頁正反面、第192頁反面、第197頁反面至199頁）。
㈡、就被告與陳瑞鋕、洪靖雄間，係如何分配被告向藥頭購得之海洛因一節，業經陳瑞鋕、洪靖雄分別為下列證述：
⒈證人陳瑞鋕於警詢時證稱：106年6月19日該次交易，係我打
電話向被告表示欲購買海洛因，由我獨資出4,000元，我交錢給黃忠誠後約半小時，被告與黃忠誠至我住處現場秤量價值4,000元之海洛因交付予我；同年月24日該次交易，亦係我打電話向被告表示欲購買海洛因，我開車去大里區竹子坑接被告與黃忠誠，再一同前○○○區○○○街附近，我將車停在路旁，出2,500元與被告合湊4,000元，由被告下車向藥頭購買海洛因，之後回我住處，被告當場秤量價值2,500元海洛因給我；翌日（即25日）之交易，則係我撥打被告電話，由黃忠誠接聽，我表示欲購買海洛因，我交付4,000元給黃忠誠，半小時後，被告與黃忠誠至我住處，由被告秤量價值4,000元之海洛因給我等語（見偵23993卷第72頁反面至73頁）。
⒉證人陳瑞鋕於偵訊時證稱：106年6月19日該次交易，係我打
電話向被告表示欲購買4,000元海洛因（重量8分之1錢），被告說要與藥頭聯絡，之後我交付4,000元給黃忠誠，以便被告向藥頭購買海洛因；同年月24日該次交易，係我打電話給被告表示欲購買毒品，被告與我通話完後會與藥頭聯絡，看能否交易，如能交易，整個過程都非常迅速，之後我與被告約在竹子坑見面，我交付2,500元給被告，被告與藥頭交易時，我不能靠近，藥頭把海洛因交給被告旋即離開；翌日（即25日）之交易，我出4,000元，被告要我多出一點，我遂把身上僅剩之200元交給被告，被告買到毒品後，與我平分等語（見偵23993卷第99頁反面至100頁）。
⒊證人洪靖雄於偵訊時證稱：106年8月7日該次交易，係我打
電話詢問被告有無毒品，被告稱沒錢沒辦法找藥頭買，我叫被告找我拿錢，之後我交3,000元給黃忠誠，被告嗣後給我8分之1錢海洛因等語（見偵23993卷第103頁反面）。
⒋證人洪靖雄於原審審理時證稱：我前於偵查中所述關於獨資
向被告購買3,000元海洛因情節為真實，係黃忠誠到我位於○里區○○○街○○○號之工廠向我收3,000元，等被告向藥頭買到海洛因後，直接將已包裝妥當、重量8分之1錢之海洛因1包交付給我；至於被告出多少錢，我不知道，反正就是被告向我拿錢，我等著拿毒品等語（見原審卷三第54至55頁、第57至58頁、第59頁反面至60頁）。
⒌觀諸證人陳瑞鋕於警詢、偵查所述情節，即知106年6月19日
、同年月25日其與被告交易海洛因之過程，均為陳瑞鋕撥打被告行動電話表示欲購買海洛因（19日由被告接聽、25日則由黃忠誠接聽），嗣交付金錢給黃忠誠後，被告向藥頭購得毒品，再至陳瑞鋕住處秤量相應金額之海洛因交與陳瑞鋕；同年月24日之交易，則為陳瑞鋕以電話與被告聯絡表示欲購買毒品，再依被告指示開車去竹子坑接被告一同去四川一街附近，其交付金錢給被告後，由被告自行下車與藥頭交易購毒，嗣再回陳瑞鋕住處秤量相應金額之海洛因交給陳瑞鋕。另由證人洪靖雄於偵查及原審審理時之證述情節，亦可知洪靖雄係先以電話與被告聯絡表示欲購買毒品後，再交付金錢給黃忠誠，由被告向藥頭購得毒品，再交付1包已分裝妥當（重量8分之1錢）之海洛因給洪靖雄。雖證人洪靖雄於本院審理時證稱：該次交付的3,000元是還我欠被告的錢等語，惟依被告與證人洪靖雄於106年8月7日之通訊監察譯文內容顯示：「A（即被告）：你給他多少。B（即洪靖雄）：3,000。A：你給他3,000，欠的沒還喔。B：我沒欠你。」等語，可見證人洪靖雄交付3,000元給黃忠誠，應非返還欠款，且證人洪靖雄主觀上並認其未積欠被告金錢。是證人洪靖雄上開於本院審理時之證詞應與事實不符，並不足採。
⒍由被告與陳瑞鋕、洪靖雄上述毒品交易過程，顯見被告係在
接獲陳瑞鋕、洪靖雄電話，得知其等有意購買海洛因後，先行向陳瑞鋕、洪靖雄收取金錢，再向藥頭購得海洛因，嗣交付相應金額之海洛因給陳瑞鋕、洪靖雄。據此可知陳瑞鋕、洪靖雄於交易過程中，均處於被動狀態，僅能消極接受被告交付之海洛因，對於毒品來源、被告出資金額或比例、購得毒品數量、朋分毒品方式等交易細節皆未能知悉及置喙，足見被告在與陳瑞鋕、洪靖雄毒品交易中，係居於優勢地位，握有絕對主導權，其作為已完全阻斷陳瑞鋕、洪靖雄與藥頭接觸之可能，而成為陳瑞鋕、洪靖雄毒品交易之唯一對口管道，如此即應認被告先向陳瑞鋕、洪靖雄收取價金，嗣交付毒品與陳瑞鋕、洪靖雄之作為，乃係在完成其自身與陳瑞鋕、洪靖雄之毒品交易約定，故被告上述所為，顯係販賣毒品給陳瑞鋕、洪靖雄。
㈢、販毒之人，主觀上必有營利之意圖，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之。前者與後者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問（最高法院107年度台上字第922號、106年度台上字第702號判決意旨參照）。查：
⒈被告於偵查中之原審羈押詢問時供稱：「（你向藥頭買有規
定一定要買多少錢的海洛因？）買愈多越便宜。」、「（有無最低額度的限制？）最低大概4千元。」等語（聲羈卷第8頁）；於原審106年11月27日準備程序則供稱：「...因為陳瑞鋕、洪靖雄抱怨他們自己買的海洛因品質不好，而我們一起合資去購買會比較便宜，向 陳中宜 買海洛因一次最少要買4000元，4000元可以買到8分之1錢的海洛因，我們合資大部分都買7000元，7000元可以買到4分之1錢的海洛因。」等語（原審卷二第85頁反面）；及於本院審理時供稱：「我開始就是一起合資去買，合資對我來講本身就是一種利益，我並沒有合資的人中賺取什麼樣的價差，拿比較少的錢去跟藥頭拿比較多的量而已。」等語（本院卷二第72、86頁），足見被告就上開與陳瑞鋕、洪靖雄交易海洛因之過程，確有取得以較低價格購入毒品而謀取個人利益之營利意圖。
⒉另證人陳瑞鋕、洪靖雄就其等向被告購買海洛因之經過，分別為下列證述：
①證人陳瑞鋕於偵查中證稱：我拿錢給被告，藥頭都是被告去
聯絡，我都沒見過藥頭，她跟藥頭見面我都不能靠近，被告願意一直接受我請託向藥頭買毒品，是因為我都出比較多錢，但是毒品都平分，每次買毒品時，如我出4,000元、被告出3,000元，毒品卻與被告平分，被告想要賺錢，如果讓我直接找藥頭，被告就沒有利潤了等語（見偵23993卷第99頁反面至100頁）。
②證人洪靖雄於偵查中證稱：因為被告向上手拿毒品，需要達
到一定數量，才有便宜空間等語（見偵23993卷第103頁反面）。
⒊證人陳瑞鋕、洪靖雄證稱被告向藥頭購得毒品後，交付毒品
與陳瑞鋕、洪靖雄之過程中，應有取得較自身出資比例高之海洛因數量或獲取便宜之價格空間，而藉此以獲利。準此，被告販賣海洛因給陳瑞鋕、洪靖雄，係基於營利之意圖，即堪認定。
㈣、被告之辯護人雖聲請就被告是否與陳瑞鋕、洪靖雄「合資」購買海洛因為測謊鑑定。惟可能影響測謊結果之各種因素眾多，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認其證明力；在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之明確規範，不論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完全排除測謊之證據能力。而我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（最高法院102年度台上字第439號判決意旨參照）。是測謊既有多種因素影響其結果，且僅得作為審判之參考，而不得採為唯一或絕對之證據，本案審酌被告「意圖營利」而販賣第一級毒品之情節已甚為明確，並有客觀證據足資佐證，業如前述，故待證事實已臻明確，並無需再為調查僅能作為參考證據之測謊的必要，併此敘明。
㈤、綜上所述，被告確有如附表所示販賣第一級毒品海洛因給陳瑞鋕、洪靖雄之行為，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共4罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告與黃忠誠間，就如事實欄一、㈠、㈢、㈣所示3次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、被告所犯上開4次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、販賣毒品之成立，須以行為人有營利之意圖始足當之。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107年度台上字第922號、106年度台上字第702號判決意旨參照）。被告就開犯行業已自白其有向陳瑞鋕、洪靖雄收取現金，向藥頭購買海洛因後，再交付相應金額之海洛因給陳瑞鋕、洪靖雄等客觀事實。且被告業於偵查中之原審羈押詢問時供稱：「（你向藥頭買有規定一定要買多少錢的海洛因？）買愈多越便宜。」等語（聲羈卷第8頁）；於原審106年11月27日準備程序則供稱：「...我們一起合資去購買會比較便宜，向陳中宜買海洛因一次最少要買4000元，4000元可以買到8分之1錢的海洛因，我們合資大部分都買7000元，7000元可以買到4分之1錢的海洛因。」等語（原審卷二第85頁反面）；及於本院審理時供稱：「我開始就是一起合資去買，合資對我來講本身就是一種利益，我並沒有合資的人中賺取什麼樣的價差，拿比較少的錢去跟藥頭拿比較多的量而已。」等語（本院卷二第72、86頁），足見被告就上開與陳瑞鋕、洪靖雄交易海洛因之過程，確有取得以較低價格購入毒品而謀取個人利益之營利意圖。則被告上開於偵查中、原審及本院審理時之供述，復應認其已就上開與陳瑞鋕、洪靖雄合資購買海洛因具有營利之意圖一節為自白，參諸上開最高法院判決意旨，應認被告於偵查中及審判中對其本案販賣第一級毒品犯行均已自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤、按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，動輒處以重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法。本件被告販賣第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定本刑為死刑、無期徒刑，本案依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其最輕本刑仍為15年以上有期徒刑。然審酌被告販賣第一級毒品之對象僅陳瑞鋕與洪靖雄2人、次數合計亦僅4次，販賣金額與數量亦非鉅大，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對照被告上開販賣海洛因之犯罪情節，與最輕本刑15年以上之有期徒刑之刑罰，顯有情輕法重之處，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定，就其本案4次販賣第一級毒品犯行，各酌量減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果。而有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收，刑事訴訟法第309條第1款定有明文。既係規定主文內應載明所犯之罪及分別情形記載諭知之主刑、沒收，則沒收之諭知自應於各項罪刑下分別記載。惟原判決就沒收部分未依上開規定於各項罪刑下分別諭知，尚有未合。㈡原判決對於被告各次販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，未予載明，自有未洽。㈢被告就其前開販賣第一級毒品犯行，應認其於偵查中及審判中均有自白，當得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，業如前述。
惟原判決認被告並未自白，而未依上開規定予以減輕其刑，亦有未合。被告上訴意旨猶執前詞否認販賣第一級毒品犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣第一級毒品海洛因，然被告販賣毒品數量並非龐大，販賣對象亦僅陳瑞鋕、洪靖雄2人，次數為4次，犯罪情節尚非嚴重，及其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑；並定其應執行之刑。
四、沒收部分：
㈠、毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。
㈡、被告各次販賣毒品之所得，並未扣案，其中事實欄一、㈠㈢㈣所示犯行係與黃忠誠共同犯之，衡諸被告與黃忠誠係男女朋友、一同行動、同財共居之生活狀況，該3次犯罪所得應有一半係供黃忠誠花用，故被告就該3次犯行之犯罪所得應各取得該等金額之二分之一，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、未扣案之被告持用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告本案販賣第一級毒品所用之物；另扣案之藥鏟2支、電子磅秤1個、分裝夾鏈袋1包，均係黃忠誠所有供被告本案販賣第一級毒品之用（見原審卷三第149頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。未扣案之行動電話並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣、另扣案之粉末1包經送驗後，含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年10月12日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙在卷可參（見原審卷三第47頁），而黃忠誠業於警詢、偵查時供稱該包海洛因係其所有供自己施用之物等語（見偵23993卷第28頁反面），參諸被告與黃忠誠本案販賣毒品模式，皆為接獲陳瑞鋕、洪靖雄電話後，始與藥頭聯繫購買毒品以資交付，則扣案海洛因應確非供販賣之用；此外，扣案之三星廠牌行動電話1支（內含門號為0000000000SIM卡1張）、華碩廠牌行動電話1支（內含門號為0000000000SIM卡1張）、針筒2支，均與本案犯行無涉，爰不為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國108年6月12日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官莊深淵法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國108年6月12日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：被告洪秀珍罪刑、沒收┌──┬────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實及罪名│主文（含主刑及沒收）│├──┼────────┼──────────────┤│1│如事實欄一、(一)│洪秀珍共同販賣第一級毒品，處│││所示販賣第一級毒│有期徒刑捌年陸月。未扣案之販│││品罪│賣毒品所得新臺幣貳仟元、0000││││000000號行動電話壹支（含SIM││││卡壹張）沒收，於全部或一部不││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額；扣案之藥鏟貳支、電子││││磅秤壹個、分裝夾鏈袋壹包，均││││沒收。│├──┼────────┼──────────────┤│2│如事實欄一、(二)│洪秀珍販賣第一級毒品，處有期│││所示販賣第一級毒│徒刑捌年。未扣案之販賣毒品所│││品罪│得新臺幣貳仟伍佰元、00000000││││00號行動電話壹支（含SIM卡壹││││張）沒收，於全部或一部不能沒││││收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額；扣案之藥鏟貳支、電子磅秤││││壹個、分裝夾鏈袋壹包，均沒收││││。│├──┼────────┼──────────────┤│3│如事實欄一、(三)│洪秀珍共同販賣第一級毒品，處│││所示販賣第一級毒│有期徒刑捌年陸月。未扣案之販│││品罪│賣毒品所得新臺幣貳仟壹佰元、││││0000000000號行動電話壹支（含││││SIM卡壹張）沒收，於全部或一││││部不能沒收或不宜執行沒收時，││││追徵其價額；扣案之藥鏟貳支、││││電子磅秤壹個、分裝夾鏈袋壹包││││，均沒收。│├──┼────────┼──────────────┤│4│如事實欄一、(四)│洪秀珍共同販賣第一級毒品，處│││所示販賣第一級毒│有期徒刑捌年肆月。未扣案之販│││品罪│賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元、││││0000000000號行動電話壹支（含││││SIM卡壹張）沒收，於全部或一││││部不能沒收或不宜執行沒收時，││││追徵其價額；扣案之藥鏟貳支、││││電子磅秤壹個、分裝夾鏈袋壹包││││，均沒收。│└──┴────────┴──────────────┘