最高法院88年度台上字第6094號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第6094號刑事判決

裁判日期：民國88年10月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決八十八年度台上字第六○九四號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年七月八日第二審判決（八十八年度上訴字第六七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第三○八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年十二月中旬某日，在高雄市○○路某玩具店，購得仿 德林吉 手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管改造而成具有殺傷力之掌心雷手槍一把，及仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之塑膠玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成具有殺傷力之九○手槍一把（配有未具殺傷力之玩具子彈），旋於高雄縣鳳山市○○路○○○號居住處，將購得之玩具子彈其中二顆改造成具有殺傷力之子彈，以供上開改造槍枝擊發使用，並將之藏放於高雄縣鳳山市○○路○○○號四樓。嗣於八十七年二月四日下午二時許，為警在上址查獲，並扣得上開具有殺傷力之改造手槍二把、子彈二顆及未具殺傷力之子彈五顆等情，因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年，固為槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所明定，然依大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，認此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所須程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯該條項所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件依職權為之。是行為人犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，經判處有期徒刑者，法院依該規定宣告強制工作處分時，自應按個案情節，審酌行為人主觀之危險性、行為客觀之嚴重性及對其未來行為之期待性，具體說明其如何有施以強制工作，以達預防矯治目的必要，否則即難謂無判決不備理由之違法。本件原判決理由係以上訴人持有具殺傷力之槍枝二把及子彈二顆，認其危害社會安全至鉅，而僅籠統泛言參酌司法院釋字第四七一號解釋意旨，認有諭知強制工作之必要，並未依個案情節，具體說明其如何斟酌上訴人行為之嚴重性、主觀之社會危險性，認有宣付強制工作，以達預防矯治目的必要，自有判決不備理由之違法。㈡原判決以上訴人未經許可製造子彈行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪，認公訴人依同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪起訴，為有未合，應予變更起訴法條，惟於論結欄內漏未引用刑事訴訟法第三百條之規定，另於判決主文就上訴人併科罰金部分，諭知如易服勞役，以新台幣九百元即銀元三百元折算一日，並於理由內予以敘明，然於論結欄則漏未引用刑法第四十二條第二項規定，均有判決不適用法則之違法。上訴意旨執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月三日