裁判字號：最高法院88年台上字第6092號刑事判決
裁判日期：民國88年10月28日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六○九二號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月十三日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第五三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第八九○○、九一○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月確定，於民國八十一年十月十二日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。竟與上訴人乙○○共同意圖營利，基於常業犯意之聯絡，自八十四年二月間起，在台北市○○○路○段○○○○○號○樓租屋處開設男性應召站，並在中國時報以「浪漫油壓、Ｈ、0000000、師傅到府、服務男女情侶夫妻」等字樣刊登廣告招攬顧客，使男性應召男以按摩器為工具，與不特定之男女客從事色情油壓或以按摩器按摩男女性器官等足以引起性慾之猥褻行為，每次代價單純油壓按摩，每小時為新台幣（下同）一千二百元，進而與女客姦淫則收費三千元。如由乙○○本人兼往應召則由乙○○全數收取，如遣使他人前往應召，則由上訴人二人從中抽取六百元圖利（與女客姦淫部分），渠二人均以此為常業並賴以維生，嗣於八十四年四月九日十六時五十分許，在台北市○○○路○段○○號○○賓館三○五室，為警查獲前來應召之乙○○及趙○樹二人，始循線查悉上情，並扣得房東馬○娥所有，上訴人等用以聯絡之前開0000000號電話機一具及上訴人共有，供猥褻行為用之按摩器一個及趙○樹所有供從事猥褻行為用之按摩器一個等情，因而撤銷第一審關於妨害風化部分之判決，改判仍論處上訴人等共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑（甲○○累犯），固非無見。惟查：㈠有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。本件原判決理由係以上訴人前開使人為猥褻行為之犯罪事實，業據乙○○於警訊及偵查中坦承不諱，核與證人趙○樹於警訊中供述情節相符，然據乙○○於警訊就其接客收費情形供稱，如係男客只做推拿，每小時一千二百元，如是女客，除作推拿外，要求姦淫代價一次三千元，其於偵查中亦稱，在報紙刊登廣告，做推拿按摩，一小時一千二百元，進一步姦淫三千元各等語（見偵卷第七頁正面、第二十七頁背面、第二十八頁正面），所謂推拿、按摩，其情形如何，是否已達猥褻程度？不無疑問，而證人趙○樹於警訊係稱其於查獲當天係前往○○○路○段○○號○○賓館三○五室應召，伊最後一次係於八十四年四月七日至林森北路金○賓館應召，每次代價三千元（見同上偵卷第九頁），而對其應召接客，如何與客人為猥褻行為，則未有片言及之，是原判決事實認上訴人等係使男性應召男以按摩器為工具，與不特定之男女客從事色情油壓或以按摩器按摩男女性器官等足以引起性慾之猥褻行為云云，要與所引卷附證據資料內容不符，其採證自屬違法。㈡八十八年四月二十一日修正公布前之刑法第二百三十一條第一項之妨害風化罪係以所引誘或容留，與他人姦淫者，為良家婦女為限，依原判決認定之事實，上訴人等除使應召男為上開色情油壓或按摩男女性器官之猥褻行為外，並有進一步與女客為姦淫之行為，則此姦淫行為與前述修正前刑法第二百三十一條第一項之妨害風化罪之構成要件不符，自無論以該罪之常業犯餘地，然此項行為如何應成立修正前同條第二項之意圖營利，使人為猥褻行為罪，應同受該罪之違法評價，原判決未敘明其理由，而有理由不備之違法，且原判決理由謂「被告甲○○、乙○○使人與他人為猥褻行為，或由乙○○本人與客人為猥褻行為，且渠等均係以此為業賴以維生」，乃認所為係刑法第二百三十一條第三項、第二項之以使人為猥褻行為為常業罪，亦與事實欄所為上訴人等有使應召男與女客為姦淫行為之認定不符，而有事實認定與所載理由不相適合之矛盾情形。是上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月三日
Ｂ