裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第313號刑事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第313號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第二三七三號，中華民國九十六年十一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四一五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於：㈠於民國92年間，因妨害自由案件，經臺灣基隆地方法院以92年度瑞簡字第50號判決判處有期徒刑5月確定，於92年9月30日易科罰金執行完畢；㈡於94年間，因施用毒品案件，經同法院以94年度毒聲字第134號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年8月12日執行完畢釋放出所，復經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第98號、第99號為不起訴處分確定；㈢於同年間，因傷害案件，經同法院以94年度易字第5號判決判處有期徒刑5月確定，送監執行於94年12月18日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於前開㈡所示之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年5月27日12時許，在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號4樓之居處，將第一級毒品海洛因以清水混合稀釋後，再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；旋於同日12時50分許（起訴書誤繕為13時許），為警在臺北縣○○鄉○○路與興林街口查獲，並扣得其所有而供其施用第一級毒品所用之海洛因1包（淨重0.05公克，起訴書誤繕為0.07公克）及注射針筒1支，且經採集其尿液送驗，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○(下稱被告)於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所排放尿液經採樣後，送請臺灣檢驗科技醫藥股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類（嗎啡）陽性反應之情，有該公司96年6月12日濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見偵查卷第42頁）；此外，並有被告所有而供其施用第一級毒品所用之海洛因1包（淨重0.05公克，起訴書誤繕為0.07公克）及注射針筒1支扣案可資佐證，而扣案之該包海洛因白色粉末經送請法務部調查局鑑定，認確含第一級毒品海洛因成分，淨重0.05公克之情，有該局96年6月18日調科壹字第09623051950號鑑定書1紙在卷可佐（見原審卷第15頁），足認被告自白與事實相符。再被告有如事實欄一之㈡所示之觀察、勒戒執行完畢之情，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品之罪甚明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後，持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄一之㈠、㈢所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告有如事實欄所述之因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。復敘明被告之犯罪日期為96年5月27日，係在中華民國96年罪犯減刑條例第2條所規定得減刑之犯罪時間96年4月24日以後，是本案核與減刑之要件不符，及扣案之海洛因1包（淨重0.05公克），係查獲之第一級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開海洛因之外包裝袋1只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），及注射針筒1支，均係被告所有，供其施用第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。原判決認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴主張其已坦承不諱，原審量刑過重，因其女友業已懷孕，又需與父親在外工作，請判處得易科罰金之刑云云。惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。本案被告有事實欄所載犯罪科刑執行之情形，係屬累犯，依法應加重其刑，原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度範圍內，量處被告有期徒刑7月，並無違法或失當之情形，是以被告以上開理由指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年3月27日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國97年3月27日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。