裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第204號刑事判決
裁判日期：民國97年08月05日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第204號上訴人即被告甲○○○
越南國選任辯護人 范仲良 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第25號中華民國96年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第33280號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○犯殺人罪，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年；減為有期徒刑肆年陸月，褫奪公權貳年陸月。扣案之水果刀壹把沒收。
事實
一、甲○○○係乙○○之女友，於民國95年12月21日凌晨1時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路民族巷8號乙○○住處旁空地，與前來向乙○○借款及索討本票（前由 吳黛華 向乙○○借款所簽發）之 吳華黛 、 范秋雲 、 阮瑞錦秀 、 陳玉蝶 等人，因此事發生口角爭執。甲○○○隨即至乙○○所有車牌號碼00-0000號自用小客車，拿取其所有放置在車內之水果刀1把，並藏於腰際。返回該空地後，未幾甲○○○與吳華黛、陳玉蝶、阮瑞錦秀、范秋雲等人發生拉扯並扭打在地，甲○○○遂基於殺人之犯意，拿出藏於腰際之水果刀刺向范秋雲左胸，造成范秋雲心臟破裂及血氣胸，經送往高雄縣立岡山醫院急救，仍因急救無效，而於同日2時10分許不治死亡。嗣高雄縣政府警察局岡山分局橋頭派出所員警於執行巡邏勤務時駕警車開至現場，甲○○○於員警未知悉其係犯罪行為人時，當場自首犯行而接受裁判，並扣得甲○○○所有供犯本罪所用之水果刀1把。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。卷附法務部法醫研究所（95）醫鑑字第2425號鑑定書，係依刑事訴訟法第198條、第208條第1項法定鑑定程序所得之專業判定結果，而按刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第15
9條第1項所指例外情形，應有證據能力。
二、卷附案發現場照片30張及解剖相片41張，乃係機械拍攝當時之情況並藉書面方式加以留存呈現，而照片內容與現場真實情狀2者之一致性，乃係透過機械方式為保障，其間並不存在人對現實情狀知覺、記憶、表述等錯誤，復欠缺故為虛枉之疑慮，故照片之性質非屬供述證據，而無傳聞法則之適用。再參諸卷內別無證據顯示該拍攝機械有何不精確之狀況，或照片有經偽、變造之情形，是應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之書面陳述除法律另有規定外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之書面陳述雖不符合同法第159條至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時，就各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，並同意引為證據（見本院卷第27頁），嗣於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議。本院審酌卷附審判外陳述及書面資料取得過程均合於法定程序，並無任何不當之情事，認援為認定本件犯罪事實之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上開證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○○（下稱被告）固供承有於95年12月21日凌晨1時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路民族巷8號乙○○住處旁空地，與前來向乙○○（被告之同居人）索討本票之吳華黛、范秋雲、阮瑞錦秀、陳玉蝶等人發生爭執、扭打，被告持其所有之水果刀1把，刺向被害人范秋雲，造成被害人范秋雲心臟破裂及血氣胸，經送醫急救後不治死亡之事實不諱，惟矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：當時很晚了，人又多，她們都有喝酒，我當時害怕，我拿刀是要保護自己，她們追打我，我跌倒時才拿刀子，我叫她們不要過來，當時很亂，我突然發現我的刀子不見了，我以為是被她們搶走了，我不知道刀子插在范秋雲的心臟，是她跌倒時我才知道刀子插在她的心臟，我係失手將被害人范秋雲殺死，伊並無殺人故意云云，經查：
㈠被告於95年12月21日凌晨1時30分許，在高雄縣○○鄉○○
村○○路民族巷8號乙○○住處旁空地，與前來向乙○○借款及索討本票之吳華黛、范秋雲、阮瑞錦秀、陳玉蝶等人發生口角爭執，被告乃以其所有之水果刀刺向范秋雲左胸，造成范秋雲死亡之事實，業據被告於警詢供稱：案發時我與吳華黛起口角，旁邊2個吳華黛的朋友拉我的衣服，並說我什麼都不懂不要插嘴，我就跑去乙○○車上拿煙，並拿一把水果刀藏在腰際，然後出來繼續跟吳華黛他們談判，當時雙邊吵的很難聽，然後吳華黛朋友先打我，因燈光很暗我不知道是不是死者打我的，接著他們3、4個人一起打我，當時我被扭打在地上，我就拿刀出來，我知道有殺到人，但我不知道是殺到誰，看到有一個人流很多血，我就說叫警察來，剛好一輛警車過來，我就跑過去跟警察講人是我殺的等語（見警卷第4-5頁），嗣於偵查中亦為情節大略相同之供述（見95年相字第2350號卷第50-51頁）。而證人乙○○於原審審理時亦證稱：95年12月21日，吳華黛先打電話來說要過來借錢，過沒有幾分鐘就到了，我跟被告就下樓，當時還有阮瑞錦秀、陳玉蝶、范秋雲一起過來，吳華黛到了之後，就吵著要向我借新臺幣（下同）1萬元，並且要拿回2、3年前簽的5萬元本票，我說因為我自己有困難，過幾天再借給他，並一起把本票還給她，然後被告就跟吳華黛等人開始有口角，她們用越南話，我聽不懂，之後就打架，剛開始是范秋雲動手打被告，被告再還手，吳華黛、陳玉蝶、阮瑞錦秀3人就一起上來打了，我就一直在勸架，因為我裝義肢無法支撐，被她們4個人推倒到旁邊空地，我就倒在那裡，她們4個人就打被告，後來我被推倒，她們還是一直打，我倒下後要穿回義肢需要幾分鐘，等我穿好之後，我就過去用腳踹他們，並且拿瓦斯噴霧器對著她們噴，這個時候她們5人還拉扯在一起，我噴完後，她們就散開，這時候就看到被告跟范秋雲2人都躺在地上，兩人都沒有起來，1個躺我右邊，1個躺我左邊，兩人相距約3、4公尺，范秋雲胸前有1把刀，嘴一直流血等語（見原審卷第122頁至第123頁）；證人陳玉蝶於原審審理證稱：我看到范秋雲跟被告在拉扯，吳華黛、阮瑞錦秀在旁邊要把她們分開，我看到吳華黛先跌倒，之後就看到其他3人在另外1個地方跟著跌倒，在地上發生什麼事我不知道，乙○○有拿瓦斯噴霧器噴我們，我也有被噴到等語（見原審卷第131頁至第132頁）；證人吳華黛於原審審理時證稱：95年12月21日凌晨我有到乙○○住處，我是要向乙○○借1萬元，並要求乙○○返還本票，因為我是乙○○之前女友，我認為跟他那麼多年，他都不借錢給我，而且不還我本票，所以才跟他吵，被告看到我們兩人在吵架，就說我是不是跟乙○○還在一塊，並說不要還我本票，我就開始跟她吵，我其他朋友也加入；我有看到被告先打我朋友范秋雲，范秋雲也打被告，被告有用手打到我，我就跌倒了，我站起來後，乙○○就用瓦斯噴霧器噴我們，我跌倒時並沒有看到被告跌倒，但是站起來時我看到被告、范秋雲、阮瑞錦秀等3人都跌倒了，是我打電話給乙○○，被告接的電話，被告告訴我是她拿刀刺了范秋雲等語（見原審卷第137頁至第142頁）；證人阮瑞錦秀於原審審理時證稱：95年12月21日凌晨我有到乙○○住處，我們4人與被告發生口角，我有看到被告先打范秋雲，范秋雲反手打回去，我們其他3人就幫忙拉開；被告有跌倒在地上，但如何跌倒的我不知道；乙○○有拿瓦斯噴霧器噴我們，當時我和被告、范秋雲一起跌倒在地上；我被噴到後，聽到陳玉蝶說范秋雲流很多血，我就站起來往後看，那時候范秋雲本來還站著，等我走過去她就倒下去了等語（見原審卷第145頁至146頁），上開證人所證情節大致相符，核與被告供承其與范秋雲發生爭執，並以水果刀刺入范秋雲之左胸部等情相吻，此外並有臺灣高雄地方法院檢察署法醫驗斷書（見95年度相字第2305號卷第58頁至第68頁）、95年12月27日相驗屍體證明書（同前卷第69頁）、現場採證照片30張（見警卷第41-55頁），及法務部法醫研究所（95）醫鑑字第2425號鑑定書各1份在卷可稽（見外放證物）。
㈡被害人范秋雲遭被告刺入1刀，其刀傷位於左胸距腳跟高11
1公分、左15公分至高106公分、左12公分處，有1點鐘向
7點鐘方向之銳器穿刺傷2.5乘1.3公分。傷口於高108公分處，形成4公分傷口，並切斷第七肋骨進入左肋膜腔，於心包膜形成一穿通口，並穿過右心室形成4乘1.5公分穿通口，最後終止於右心室尖部並形成一2公分切割傷，此一結果造成左肋膜管積血900毫升。造成死亡原因為左胸之銳器穿刺傷，其刀徑由左向右略為朝下，刺破心臟造成大出血死亡，傷害之形成原因為他人造成，其死亡方式為他殺，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，而製有相驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及前開現場採證照片及相驗屍體照片等件附卷可稽，復經送請法務部法醫研究所以（95）醫鑑字第2425號鑑定書1份鑑定確認無訛。而被告亦供承其持刀刺入被害人范秋雲之胸部等情，是被害人范秋雲確因左胸之銳器穿刺傷所致大出血死亡，被害人之死亡與被告以水果刀刺殺行為間，存有相當因果關係至明。
㈢按「殺人與傷害人致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，
不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意」、「刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料」，最高法院55年臺上字第1291號、20年非字第104號分別著有判例意旨可資參照。按胸部係人體心、肺及主要血管所在，以利刃刺入，足以導致死亡，此為眾所週知之事實，被告係一智識成熟之成年人，對此自無不知之理，乃被告於案發當日因與被害人發生口角爭執、拉扯毆打而憤怒難當，竟持水果刀刺入被害人左胸部位1刀，其刺入之行為造成位於左胸距腳跟高111公分、左15公分至高106公分、左12公分處，有1點鐘向7點鐘方向之銳器穿刺傷2.5乘1.3公分。傷口於高108公分處，形成4公分傷口，並切斷第七肋骨進入左肋膜腔，於心包膜形成一穿通口，並穿過右心室形成4乘1.5公分穿通口，最後終止於右心室尖部並形成一2公分切割傷，並導致左肋膜管積血90
0毫升，足見被告當時持刀刺殺施力之猛，且係朝心臟方向刺入，自堪信被告係基於殺人之犯意，而殺害被害人范秋雲至為明確。被告辯稱其係失手將被害人范秋雲殺死，並無殺人故意云云，委無足採。
㈣被告及辯護人雖另以：本件被告係因防衛意思始持刀刺殺被
害人，其所為符合正當防衛要件，並因防衛過當而造成被害人死亡云云。然查：
⒈按正當防衛，以對於現在不法之侵害為要件，防衛過當，尤
以有防衛權為前提。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，最高法院29年上字第317號、30年上字第1040號判例足資參照。
⒉查本件被告與被害人范秋雲先因口角引起爭執，進而扭打互
毆之事實，業如前述，則被告與被害人范秋雲2人彼此互毆，皆是處於主動攻擊之狀態，嗣被告與被害人范秋雲均跌倒在地上，則斯時被告已非受現在不法侵害狀態之被害人，況被害人被范秋雲當時僅係徒手，詎被告竟持其所有預藏於腰際之水果刀往被害人范秋雲左胸猛刺，亦非正當防衛之行為所可比擬。再觀諸被害人范秋雲之傷勢，被害人范秋雲左胸距腳跟高111公分、左15公分至高106公分、左12公分處，有1點鐘向7點鐘方向之銳器穿刺傷2.5乘1.3公分。傷口於高108公分處，形成4公分傷口，並切斷第七肋骨進入左肋膜腔，於心包膜形成一穿通口，並穿過右心室形成4乘1.
5公分穿通口，最後終止於右心室尖部並形成一2公分切割傷，並導致左肋膜管積血900毫升，已如前述，顯見被告力道之猛烈，其確有積極殺人之意思及行為，至為明確。
⒊證人即本件負責解剖鑑定之法醫師 劉景勳 於原審審理時證稱
：我鑑定時，兇刀仍留在死者身上，刀刃完全沒入死者胸口，因本件被害人傷口在左胸側前方，若被害人有往前撲情形，傷口應該在正面，被告在倒地之情形，仍可能造成本件之傷害；如果因為死者跌倒不小心壓到，會產生二個情形，第一個是如果刀子已進入死者身體，會因身體力量之方向，造成切割之傷口較大；如果死者身體直接接觸到刀背，因死者當時有穿厚重外套，這厚重外套有如手套一樣，萬一刀背往回壓，持刀者可能會受傷，而本件依整個刀子進入之路徑，幾乎呈現水平之狀態，直至心室部位，如果死者倒下來而遭刀子插入，應該會有一個角度差距出來，但本案並沒有這種情形，所以本件不可能是死者在往前撲或不小心跌倒情形下所造成等語（見原審卷第190頁至191頁），揆諸前開證言，本件被害人范秋雲遭刺殺前既無向前撲或不小心跌倒之情形，則被告既係主動持刀刺向被害人范秋雲，是其確有殺人之積極意思及行為，堪以認定。
⒋準此，本件被告與被害人范秋雲係先處於互毆之情形，皆是
處於主動攻擊之狀態，而後被告與被害人范秋雲均跌倒在地上，則斯時被告已非處於受現在不法侵害狀態，被告並進而持刀刺殺被害人范秋雲，已非對於現在不法之侵害排除之還擊，即與正當防衛要件有別，故被告所辯及辯護意旨所稱被告所為係屬正當防衛，係因防衛過當而造成被害人死亡云云，顯屬避就之詞，均無可採。
㈤綜上所述，被告因與被害人范秋雲發生口角爭執及扭打，遂
持水果刀自被害人范秋雲胸部猛刺1刀，造成被害人范秋雲因左胸之銳器穿刺傷致心臟破裂及血氣胸死亡，被告上開殺人犯行事證明確，堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。又被告於刺殺被害人范秋雲後，於有偵查犯罪職權之公務員知悉前，主動向到現場處理之警員自首犯罪而接受審判一節，有高雄縣政府警察局岡山分局職務報告1份（見警卷第2頁），並據證人乙○○於原審審理時證稱：我有看到被告跑到路中間攔警車，警車到達停下後，警察下車，被告告訴警察說：「她殺人了」等語（見原審卷第123頁至第124頁）；證人陳玉蝶於原審審理時證稱：警察到達時，我跟警察說：「這裡有人被殺」，警察問：「是誰殺人？」，被告就說「人是她殺的」等語（見原審卷第132頁），及證人阮瑞錦秀於原審審理時證稱：我們看到警車巡邏，我跟吳華黛、陳玉蝶3人就去叫警車停下來，被告也有去叫警車，警車是我們去叫才停下來的等語（見原審卷第146頁），相互符合，堪認被告符合自首之要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。又按對於第3條所定不予減刑而未發決之罪，於本條例施行前至施行之日起3個月內自首而受裁判者，依第2條第1項規定予以減刑，中華民國96年罪犯減刑條例第六條定有明文。本件被告所犯刑法第271條第1項之殺人罪，依上開減刑條例雖在不予減刑之列，然被告所犯本件犯行係於95年12月21日（96年罪犯減刑條例施行前），且被告又於犯罪未被發覺前自首而接受裁判，仍應依上開減刑條例第6條、第2條第1項第3款規定減刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：本件被告所犯刑法第271條第1項之殺人罪，依上開減刑條例雖不予減刑，然被告所犯本件犯行係於96年罪犯減刑條例施行前之95年12月21日，且又於合於自首之要件，已如前述，仍應依上開減刑條例第6條規定減輕其刑。原判決未依該條例第6條減刑，自有未恰。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告係具健全智識之成年人，竟僅因細故發生爭執，即持水果刀刺向被害人胸部，且刀傷深及心臟，造成被害人死亡而無以回復之損害，且迄今未與被害人家屬達成和解，惟念及被告為外國人，並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13頁），素行尚佳，且被告係因與吳華黛等人發生爭執互毆情形下，未及深慮該行為可能造成如此嚴重之後果，及被告犯罪之動機、犯後態度與其智識程度等一切情狀，量處如主文2項所示之刑，併依中華民國96年罪犯減刑條第6條、第2條第1項第3款規定，減其宣告刑二分之一。又被告所犯之殺人罪，嚴重危害社會治安，依犯罪之性質認有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權五年，併依上開減刑條例第14條規定比照主刑減刑標準減輕二分之一（即二年六月）；另宣告褫奪公權並被告為本國人或外國人之別，本件被告雖為外國人（越南國籍），然於執行完畢和赦免後，仍有取得中華民國國籍之可能，依其犯罪性質，亦有宣告褫奪公權之必要與適用（最高法院92年台上字第6577號判決參照）。
扣案之水果刀1支，係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第62條前段、第37條第2項、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國97年8月5日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月5日
書記官盧雅婷附錄本案論罪科刑適用之法條：
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。