臺灣高等法院95年度上字第52號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上字第52號民事判決

裁判日期：民國95年04月12日

裁判案由：給付違約金

臺灣高等法院民事判決95年度上字第52號上訴人 赫能 企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 謝易達 律師被上訴人貝斯美德有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳貞良 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國94年12月6日臺灣板橋地方法院94年度訴字第803號第一審判決提起上訴，本院於95年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）200萬元整，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同
意，買賣契約為成立。最高法院93年度台上字第441號判決在闡明買賣預約非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，非謂不動產買賣契約必需就標的物之交付期為約定始能成立，若買賣當事人間無以交付期之約定為買賣成立要件，自不得僅以未約定交付期而認買賣契約不成立。
㈡被上訴人應負表見代理之授權人責任，系爭買賣契約因上訴人與地王公司間意思表示合致而成立。
⒈被上訴人與地王不動產投資顧問股份有限公司（下稱地王
公司）所簽專任委託銷售契約書第8條之約定，雖因地王公司違背契約審閱期之規定而無效，惟上訴人對該違背契約審閱期之事實並不知悉，且被上訴人自本件爭執發生後，至上訴人提起本件訴訟日止，予上訴人多次信函中，均未為「地王公司違反契約審閱期，其與地王公司間有關代理之約定無效」之表示，其應負表見代理授權人之責任。
⒉被上訴人既應負表見代理之授權人責任，則本件買賣是否
成立，應以地王公司與上訴人間之意思表示是否以一致為斷，非以被上訴人與地王公司如何約定為據。查證人 洪志恆 於民國（下同）94年9月23日於原審已證述有在3月9日通知陳先生買賣已經成立了云云，顯然並不以系爭房地交付期之約定為買賣成立要件，故系爭買賣契約已成立甚明。雖原審另援引該日洪志恆就何以尚未向上訴人收取服務報酬之證述：「沒有，因為買賣沒有成立，所以我們收不到錢」「我的認知是到目前為止是沒有買賣契約成立，所以沒有辦法收取服務費。」而認系爭買賣契約尚未成立。
然洪志恆該所謂買賣沒有成立之證詞，顯係其事後誤認不動產買賣契約為要式契約之錯誤之主觀認知而已，自不足為據，否則其何以表示於94年3月9日有通知上訴人買賣已經成立了云云，原審判決就此有利上訴人證據未予注意，亦有不當。
㈢系爭買賣契約既因上訴人與地王公司間因意思表示合致而成
立，並由地王公司將斡旋金轉為定金，對該轉換被上訴人亦應負表見代理之授權人責任，至於地王公司有無將定金交予被上訴人，乃其二者內部關係，與善意之上訴人無關。故系爭房地既於買賣契約成立後，因被上訴人與地王公司間之糾紛而被地王公司聲請假扣押查封，自屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，應依民法第249條第3款規定給付上訴人
200萬元整。㈣有關國外訂單部分，因被上訴人遲不辦理系爭房地之移轉登
記，致上訴人不敢簽回承諾，而對其他國外客戶，上訴人則請渠暫勿正式下單，即因被上訴人違約之故，而不敢承諾可獲得利益之訂單。原審判決謂上訴人無法證明於94年7月1日以後確因被上訴人給付遲延而不能出貨，即無法證明已承諾之訂單無法出貨，其認定亦有違誤。
三、證據：除援用原審提出者外，聲請傳訊證人洪志恆。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠買賣雖是諾成契約，但仍須當事人對必要之點意思一致，契約始為成立。
⒈不動產之買賣，縱買賣之標的物與價金已有約定，然就付
款方法、所有權移轉登記時期、土地之交付等事項，不能達成合意致買賣契約不成立者，亦屬不可歸責於買賣雙方之事由。
⒉兩造協商過程中，上訴人表示需求廠房甚急，甚至要求被
上訴人先到外面租屋以便及時搬遷，證人洪志恆亦稱上訴人法代表示大約五月或六月就要用到廠房，所以他很急云云，顯見系爭房地之交付時間，係兩造極度關切之重要議題，乃系爭買賣能否成立的契約必要之點。然歷經多次協商，兩造仍未就交屋時間達成合意，其他與價金有關之付款方式、與標的物有關之過戶登記時間、代書指定等重要事項亦無共識，則前開攸關買賣重要事項之意思表示既未合致，契約自未成立。
⒊地王公司起訴請求被上訴人給付仲介費報酬乙案（原法院
94年度訴字第729號），判決駁回其訴，亦認定系爭買賣未成立。
㈡本件無表見代理之適用。
⒈上訴人主張其曾提出200萬元支票，買賣契約因地王公司
代收定金而成立云云，惟依據上訴人與地王公司所簽買賣斡旋書第4條第2項、第3項載明斡旋金僅為地王公司受買方（即上訴人）之託與賣方斡旋洽商及價格確認之憑證。
若賣方於有效期限內不接受買方之承購條件，斡旋書於期滿失其效力；賣方承諾買方之承購條件，視為仲介成交，斡旋金即轉為買賣契約之定金並作為簽約款之一部分。顯見地王公司係以自己名義收受斡旋金支票，非以代理被上訴人名義收取；且地王公司收受該支票目的係為代上訴人斡旋洽商買賣條件，非出於代被上訴人收取定金之意，本件自無代理或表見代理之適用。
⒉證人洪志恆於原審經被上訴人訴訟代理人訊問後，作出其
認為「買賣沒有成立」之證詞，嗣上訴人原審訴訟代理人再補問，亦得到「我的認知到目前為止是沒有買賣契約成立」，則洪志恆既自認買賣未成立，衡情當無向上訴人法定代理人表示買賣已成立之可能。況洪志恆從未與被上訴人聯絡，被上訴人亦未曾授與代理權，其與上訴人聯繫，係基於地王公司接受上訴人委託之立場而為，非代被上訴人而為。
㈢系爭房地遭地王公司聲請假扣押查封，據證人 林承勳 證稱怕
被上訴人一屋二賣，所以聲請假扣押，怕對上訴人公司無法交代。要辦登記的時候可以撤銷假扣押，就可以立刻辦過戶。顯見系爭房地遭假扣押無法移轉登記不可歸責於被上訴人。且定金具要物性，被上訴人未收受該支票，無返還或加倍返還之理；又上訴人所謂國外訂單，被上訴人否認其真正，上訴人亦未舉證證明其損害，上訴人請求賠償亦屬無據。
三、證據：援用原審提出者為證。另提出原法院94年度訴字第729號判決影本一件。
理由
一、上訴人主張被上訴人於民國94年1月5日委託訴外人地王公司銷售被上訴人所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○○號土地及其上門牌號碼臺北縣五工三路106巷2號建物所有權全部，面積
700平方公尺（下稱系爭房地），委託期間自94年1月5日起至同年4月30日止，委託銷售總價為新臺幣（下同）5,150萬元，並簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭委託書）。嗣上訴人於94年3月8日與地王公司簽訂買賣斡旋書（下稱買賣斡旋書），表示願以5,300萬元購買系爭房地，並交付以上訴人為發票人，付款人彰化銀行東台北分行，票號CI0000000號，金額200萬元，發票日94年3月30日之支票1紙予地王公司作為斡旋金。因上訴人願買之價格已達被上訴人委託地王公司出售之價格，地王公司乃出具與被上訴人簽訂之系爭委託書，表示依系爭委託書第8條第1、2項約定，被上訴人同意地王公司得為其代理人，並得代為收受買方定金，本件買賣契約已經成立，斡旋金轉為定金，並通知被上訴人，請被上訴人於1星期內至地王公司另簽訂書面之買賣契約，同時交付被上訴人與地王公司之專任委託銷售契約書影本1份予上訴人，作為本件買賣之內容（下稱系爭買賣契約）。詎地王公司嗣後通知被上訴人依系爭委託書第8條第4款規定至地王公司簽訂書面買賣契約時，卻為被上訴人拒絕，並藉口上訴人無法接受
1年後交屋為由，抗辯系爭買賣契約尚未成立。依被上訴人與地王公司系爭委託書第8條第2款約定：「甲方（即被上訴人）承諾買方要約或買方提出之購買總價及付款方式已達委託條件者，視為買賣契約成立」，買賣契約乃諾成契約，非要式契約，系爭委託書第8條第4款約定簽訂書面之買賣契約書，僅係保全證據之書面契約，故上訴人願購買之價格及付款之條件既已達被上訴人委託之條件，並經被上訴人之代理人地王公司承諾，無待訂立保全證據之書面契約系爭買賣契約即已成立，而對於價金及房地之給付時期及方式，如未另行約定，自應依民法第315條規定，上訴人可隨時請求被上訴人移轉系爭房地，被上訴人亦可隨時請求上訴人一次給付價金，故被上訴人不得以給付期尚未合意，而主張買賣契約尚未成立。被上訴人拒絕訂立保全證據之書面買賣契約後，因上訴人可隨時請求被上訴人移轉系爭房地，上訴人乃於94年5月5日函請被上訴人 於文 到5日內至地王公司交付系爭房地移轉登記所需文件予上訴人，俾辦理移轉登記，惟被上訴人仍以買賣契約尚未成立為由，拒絕交付，上訴人復於94年
5月16日再催告被上訴人履行，並表示逾期未履行，即解除買賣契約，不另通知。然被上訴人逾期仍未履行，故系爭買賣契約已經上訴人合法解除，上訴人並以起訴狀繕本之送達再為解除契約之通知。又系爭房地於94年4月22日遭地王公司假扣押查封登記在案，上訴人復於94年5月16日向被上訴人表示依民法第256條規定解除契約。依被上訴人與地王公司系爭委託書第8條第5款約定，若被上訴人違約不賣，其所收之定金須加倍返還上訴人，即被上訴人除將定金返還外，尚須給付與定金同額之違約金予上訴人。上訴人所以購買系爭房地，乃因接獲大量訂單急於擴廠之用，因被上訴人違約致無法按原訂計畫擴廠生產，而需取銷訂單致受有損害，自得請求被上訴人給付違約金。又系爭買賣契約因可歸責於受定金當事人即被上訴人之事由，致系爭房地被查封而不能履行，被上訴人自應加倍返還定金。排先位訴訟標的依民法第249條第3款規定，備位訴訟標的依第231條第1項規定（見原審卷第135頁），聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人
200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率5%計算之法定遲延利息；㈡ 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以： 伊固 曾於94年1月5日與地王公司簽立系爭委託書，由地王公司媒介居間系爭房地之買賣，然當時地王公司僅以約10分鐘時間即誘使被上訴人簽下系爭委託書，未給予被上訴人合理審閱期間詳讀契約條款，且該契約條款有違反內政部公告之定型化契約應記載事項暨顯失公平等無效情形，對被上訴人自不生效力。又被上訴人於94年3月間即委託 李弘仁 律師以存證信函通知地王公司，要求買方於同年3月31日至李弘仁律師事務所洽談買賣條件與簽約事宜，復於94年4月1日以存證信函通知地王公司擇期洽商，地王公司始於同年4月7日至李律師事務所洽商，惟上訴人仍未到場，隔日地王公司受僱人林承勳復電告李弘仁律師稱上訴人不買了，詎上訴人卻又寄發存證信函要求被告於94年4月15日至地王公司協商，被告遂委請李弘仁律師至地王公司協商，惟原告堅持必須1個月內交屋，否則不買，因兩造未就交屋時間達成合意，其他如付款方式、移轉過戶登記時間及指定代書等條件亦未協商議定，對買賣契約必要之點無意思表示合致，買賣無法合意，致系爭買賣契約不成立，被上訴人從未拒絕簽訂書面買賣契約。又地王公司代收上訴人交付之支票，乃斡旋金性質，並非買賣契約之定金，地王公司並無代被上訴人收取斡旋金之權限，且斡旋金必須買賣契約成立後始能轉為定金，系爭買賣契約既未成立，亦無轉為定金之效力。系爭買賣契約未成立，亦不生上訴人得隨時請求被告清償之問題。依系爭委託書及買賣斡旋書之約定，系爭買賣契約並須簽訂書面契約，足證係當事人約定契約須用一定方式者，系爭買賣契約既未經兩造簽訂書面契約，依民法第166條規定，契約尚不成立。地王公司係以自己名義簽立斡旋書，不能認係代理被上訴人承諾或代為法律行為，其收取斡旋金亦係以自己名義收受，非為被上訴人而收受，不能認係代被上訴人收取定金。而兩造對系爭買賣契約必要之點無法合意，被上訴人復無推拒不賣之情事，買賣契約未成立殊不可歸責於被上訴人，又系爭房地遭地王公司假扣押，與本件爭議無關，亦非系爭買賣契約無法簽約履行之原因，上訴人自無權請求損害賠償或違約金。況被上訴人並未收受定金，要無加倍返還或賠償200萬元之理，且上訴人迄今亦分文未付，竟要求200萬元之巨額賠償，更欠公允。而上訴人雖聲稱因被上訴人違約而需取消訂單受有損害，惟未舉證證明，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、兩造於本院95年2月16日準備程序整理爭點（見本院卷第46頁），兩造不爭執與爭執之事項如下：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈被上訴人於94年1月5日委託地王公司出售被告所有坐落臺
北縣○○鄉○○段○○○號（面積700平方公尺）及坐落其上門○○○鄉○○○路○○○巷○號建物（即系爭房地），委託期間自94年1月5日起至94年4月30日止，委託銷售總價為5,150萬元，原證1之專任委託銷售契約書（即系爭委託書）為真正（見原審卷第8頁至第11頁）。
⒉上訴人於94年3月8日與地王公司簽訂買賣斡旋書，願以5,
300萬元買受系爭房地，並交付上訴人簽發，以彰化銀行東臺北分行為付款人，票號CI0000000號，金額200萬元，發票日94年3月30日之支票乙紙予地王公司，原證2買賣斡旋書、支票形式上為真正（見原審卷第12頁至第14頁）。
⒊上訴人於94年5月5日板橋後埔郵局第316號存證信函，經
被上訴人於94年5月6日收受（見原證4即原審卷第19頁）。
⒋被上訴人94年5月10日板橋文化路郵局第1853號存證信函
，經上訴人於94年5月11日收受（原證5即原審卷第24頁）。
⒌上訴人94年5月16日臺北大安郵局第117支局第445號存證
信函，經被上訴人於94年5月16日收受（原證6即原審卷第28頁）。
⒍系爭房地經地王公司於94年4月22日假扣押（見原審卷第33頁）。
⒎被上訴人94年3月24日新莊五工郵局第353號存證信函經地王公司於94年3月25日收受（見被證1即原審卷第81頁）。
⒏被上訴人94年4月18日板橋文化路郵局第1462號存證信函經上訴人於94年4月19日收受（被證3即原審卷第89頁）。
⒐被證7、8之存證信函形式上為真正（見原審卷第104頁）。
⒑上訴人自認於94年4月4日收受板橋文化路郵局存證信函第
1308號（見原審卷第135頁、本院卷第46頁）⒒本件訴訟標的法律關係：（一）債務不履行損害賠償；（
二）民法第249條第3款、第231條第1項，請求先就給付不能審酌，但不是客觀訴之預備合併，是訴訟標的排先備位，仍為單一之聲明（見原審卷第135頁）。
㈡兩造爭執之事項：
⒈兩造間就系爭房地之買賣契約是否已有效成立？兩造就系
爭房地之交付期（清償期）是否為買賣契約之必要之點？兩造就買賣契約必要之點是否有意思表示合致？兩造是否以書面買賣契約之簽訂為契約成立生效之約定方式？⒉地王公司是否交付斡旋金予被上訴人？斡旋金是否已轉為
系爭買賣契約之定金？⒊被上訴人是否應負表見代理之授權人責任？⒋本件有無因可歸責於被上訴人之事由致給付不能或給付遲
延？系爭房地為地王公司假扣押是否係可歸責於被上訴人之事由？
四、按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其於具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院93年度台上字第441號判決、最高法院79年台上字第1357號判決、80年台上字第1883號判決要旨參照）。
㈠上訴人主張被上訴人對地王公司之代理行為既應負表見代理
之授權人責任，則本件買賣是否成立，應以地王公司與上訴人間意思表示是否一致為斷，證人洪志恆於94年9月23日於原審證述有在3月9日通知陳先生買賣已經成立了等語。
㈡證人洪志恆於原審就地王公司與上訴人法代簽訂買賣斡旋書
後之經過證稱：「我們不會把底價告知買方，所以他並不知道他自己出的價錢高過賣方的底價，我跟陳先生（按即上訴人法代）講我回去跟賣方斡旋，看他們是否接受，我回去之後，就跟其他同事講有客戶出超過底價，是否有出比此更高之價錢，同事說沒有，我當天94年3月8日沒有跟被告說有買家，隔天94年3月9日是由證人林承勳去跟被告說有買家出的價錢高出底價，因為我是向買方負責，我在3月9日當天通知陳先生買賣成立了。」（見原審卷第140頁），復於本院對於上訴人訴訟代理人之詢問證稱：「你說你認知買賣契約還沒成立，有沒有參考專任委託銷售契約書上的約定？」「因為買賣價金超過專任委託銷售契約書，所以我們的認定這個買賣契約已經成立了。」「如果從委託銷售契約書第8條第2項的規定，你是否認為如果買方所出的總價及付款條件已達賣方的條件，買賣就已成立？」「與第二個答案相同。」「原審卷第140頁倒數第12行至倒數第15行，證人表示買賣成立，後來卻又表示買賣未成立，前後為何有此不同？」「我們的認知，買賣已經成立。因為買賣價金超過專任委託銷售契約書，我就認為買賣成立。」（見本院卷第53頁背面至第54頁），可知證人洪志恆於94年3月9日通知上訴人法代買賣成立，僅因上訴人所出的買賣價金超過被上訴人委託地王公司銷售之價格，其他買賣條件均未洽談、訂出。
㈢又據證人李弘仁律師於原審證稱：伊於94年4月7日與地王公
司分別代表兩造協商簽訂買賣書面契約時，地王公司堅持從簽約起算一個月內交屋，經伊立即回絕，地王公司另提出折衷方式由被上訴人先承租另外廠房後立即交屋，亦未經被上訴人首肯答應；嗣後於4月15日伊與蔡先生受被上訴人委任與上訴人法定代理人談及代書指定、付款方式及交屋問題時，上訴人法定代理人堅持簽約一個月內交屋，伊還是表示希望能久一點；之後伊接獲上訴人存證信函，又與上訴人委任之謝易達律師確認上訴人之買賣條件，被上訴人以交屋期限在半年內都可以協調之條件下，仍因上訴人堅持一個月內交屋且馬上過戶而協談未果（見原審卷第145頁至第147頁）。
即便證人洪志恆於3月9日通知上訴人法定代理人買賣成立，嗣後兩造仍就系爭房地交付時期、簽訂契約、付款方式等事項多次往返書函、進行協商，可知系爭房地之交付期限為兩造極度關切之事項，且不動產之買賣恆涉及移轉登記、付款時程、清空點交等重要事項，揆諸上開說明，交付期為系爭買賣契約之必要之點，即便上訴人信證人洪志恆所稱買賣契約成立，亦僅就買賣價金之數額，其他關於系爭房地買賣之必要之點仍未與上訴人有意思表示之合致，是以，兩造間買賣不動產契約尚未成立，甚為明確。
㈣雖買賣預約非不得就價金與標的物先為擬定，惟預約係為訂
立本約之張本，與本約並不相同，仍須就預約所擬定之範圍內取得共識方可成立本約。原審引據最高法院93年台上字第441號判決意旨，認兩造雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等必要事項未達成合意，買賣契約（意指本約）並未成立，並無不當。
㈤地王公司固與被上訴人約定其有代被上訴人收受買方定金之
權利，此觀系爭委託書第8條第1項之約定自明（見原審卷第
9頁），然查，地王公司與上訴人之買賣斡旋書第4條第2項、第3項約定：「斡旋金僅為乙方（按即地王公司）受甲方（按即上訴人）之託與賣方斡旋洽商及價格確認之憑證，若賣方於有效期限內不接受甲方之承購條件，本斡旋書於期滿失其效力，斡旋金於甲方提示本斡旋書後，無息返還」、「若賣方承諾甲方之承購條件，視為仲介成交，斡旋金即轉為買賣契約之定金並作為簽約款之一部分」（見原審卷第12頁至第13頁），是上訴人交付予地王公司之斡旋金200萬元須待系爭買賣契約成立後，始轉為定金，系爭買賣契約既因兩造意思表示未合致，致未成立，該200萬斡旋金自尚未轉為定金。況地王公司收受斡旋金係基於其與上訴人間買賣斡旋書之當事人地位，此觀其與上訴人間買賣斡旋書第4條第1項：「甲方（按：上訴人）同意於簽訂本斡旋書同時給付乙方新台幣貳佰萬元整之斡旋金。」約定自明，地王公司並非以被上訴人本人之名義收取斡旋金，又該斡旋金因系爭買賣契約未成立無從轉換為定金，則被上訴人毋須負表見代理之授權人責任。
㈥證人洪志恆對於地王公司尚未收取服務報酬之緣由，其證稱
：「到目前赫能或 赫興 是否有支付仲介費給地王公司？」「沒有，因為買賣沒有成立，所以我們收不到錢。」、「證人說沒有收到仲介費的原因是因買賣沒有成立或服務沒有完成？」「我的認知是到目前為止是沒有買賣契約成立，所以沒有辦法收取服務費。」（見原審卷第142頁），和地王公司與被上訴人間專任委託銷售契約書第三條「買賣契約成立時，甲方（按：被上訴人）同意給付乙方（按：地王公司）成交總價款百分之三之服務報酬，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時一次付清。買賣契約書簽訂後，因不可歸責乙方事由，而有買賣契約無效、被撤銷或解除之情形時，甲方不得拒絕服務報酬之給付義務。」之約定相互符合，換言之，地王公司須於兩造就買賣不動產之標的物、價金、付款方式、交付時期等必要之點合意後，方能收取服務報酬。且地王公司請求被上訴人給付服務費之訴訟亦經臺灣板橋地方法院94年度訴字第729號認定系爭買賣契約未成立判決駁回。
是以，系爭買賣契約並未成立是實。上訴人主張證人洪志恆係事後誤認不動產買賣契約為要式契約之錯誤主觀認知等詞，容有誤會。
㈦至被上訴人與地王公司間系爭委託書固記載於買方出價後7
日內被上訴人須至地王公司簽定書面契約等語。系爭委託書第8條第4項既約定：「仲介成交後，除另有約定外，甲方（按：被上訴人）應於七日內至乙方指定處所與買方簽訂不動產買賣契約書。」（見原審卷第9頁），然該條既約定「仲介成交後」，顯於系爭買賣契約成立後，始有適用該項約定之餘地，足證兩造並無以書面作為系爭買賣契約生效要件之意，系爭買賣契約既未成立，亦不生未簽定書面契約而未生效之問題。
五、上訴人主張地王公司已收取上訴人交付之斡旋金，依地王公司與被上訴人系爭委託書第8條第2項約定，上訴人之出價已達被上訴人之委託條件，即視為系爭買賣契約成立，地王公司收受之斡旋金即轉為定金。因被上訴人與地王公司間糾紛而被地王公司聲請假扣押查封，屬可歸責於被上訴人之事由致給付不能，先位主張依民法第249條第3款規定，得加倍請求被上訴人返還定金；備位主張依民法第231條第1項請求被告賠償因遲延所生之損害200萬元等語。
㈠民法第249條第3款固規定契約因可歸責於受定金當事人之事
由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，惟該款仍以可歸責於受定金當事人之事由，致給付不能，始有適用。本件被上訴人於94年3月間以存證信函請地王公司於94年3月31日至李弘仁律師事務所洽談系爭買賣契約之條件，兩造復於94年4月7日、同年4月15日上午10時（約定時間見原審卷第107頁存證信函所載）前後2次分別在李弘仁律師事務所、地王公司洽談系爭買賣契約之購買條件，惟地王公司於94年4月15日下午3時多至原法院聲請假扣押系爭房地，業據原審依職權調閱原法院94年度裁全宇字第3036號假扣押卷宗查明屬實（地王公司聲請之時間依原法院繳費收據所載係下午3時16分，見假扣押卷第4頁反面之收據），系爭房地嗣於94年4月22日辦理查封登記，亦有上訴人提出之土地及建物登記謄本在卷足稽（見原審卷第33頁至第34頁），是兩造尚在商談系爭買賣契約之交屋時間等買賣條件過程中，系爭房地即遭地王公司聲請假扣押查封在案，自屬不可歸責於被上訴人之事由所致，與上開規定須可歸責於被上訴人之要件不合。況地王公司收受之斡旋金並未轉為定金，詳上述，被上訴人亦未收受定金，上訴人先位主張請求被上訴人加倍返還定金，洵屬無據。
㈡民法第231條第1項規定債務人遲延者，債權人得請求債務人
賠償因遲延而生之損害，仍須以其債之關係有效成立，且債權人確實受有損害為限。本件上訴人主張有國外客戶RostraPrecisionControls，INC於94年3月24日（美國時間）起陸續下單訂購，提出94年5月3日之訂單，及5月4日傳真之已定、擬定之明細表為證（見原審卷第70頁、第71頁），據被上訴人否認該文書之真正。縱認上開訂單為實，仍不能證明上訴人有因被上訴人移轉系爭房地登記遲延而受有損害；上訴人另謂因被上訴人違約而對其他國外客戶告以暫勿正式下單等語，亦未舉證以實其說，且系爭買賣契約尚未成立，上訴人備位主張依民法第231條第1項規定請求被上訴人賠償因遲延之損害，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張先位請求依據民法第249條第3款規定加倍返還定金，備位請求依據民法第231條第1項賠償因遲延所生損害，為不足採，被上訴人抗辯系爭買賣契約不成立尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付200萬元及法定遲延利息云云，自屬無據。上訴人之主張為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年4月12日
民事第二庭審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年4月14日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。