裁判字號：臺灣高等法院94年金上字第11號民事判決
裁判日期：民國95年04月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度金上字第11號上訴人國票綜合證券股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人陳錦隆律師
林鼎鈞律師 劉振瑋 律師曾增銘律師被上訴人富邦證券金融股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃冠豪 律師
鄭惠蓉 律師 鄭旭廷 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年7月29日臺灣臺北地方法院93年度金字第12號第一審判決提起上訴，經本院於95年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人 施建生 已於民國（下同）94年11月7日變更為甲○○，有上訴人提出公司變更登記資料查詢表之為證（見本院卷第94頁），甲○○並聲明承受訴訟，經核無不合，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國85年5月30日與上訴人之前身協和證券股份有限公司（下稱協和公司，協和公司於九十一年十月十八日與國票聯合證券股份有限公司、大東綜合證券股份有限公司合併，以國票聯合公司為存續公司，並更名為國票綜合證券股份有限公司，即上訴人）訂立融資融券代理契約書（下稱系爭代理契約），由被上訴人委任協和公司並授予代理權處理被上訴人與投資人間之有價證券融資融券相關業務。詎協和公司之受僱人即原審共同被告 閩麗玲 自87年5月間起利用其執行職務之機會，陸續盜用 施承宏 、 曹孝慈 、 楊慶威 、 游滿 、 王禎銘 、 余尤寶蓮 、 簡富田 、 黃進來 、 陳阿娥 、 陳素貞 、 陳奕星 、 張唐敏 、 高仕儀 、 詹天錫 等14人（下簡稱施承宏等14人）之信用交易帳戶，製作不實委託書、買賣報告書暨合併交割憑單等下單資料，買進附表所示之宏福建設股份有限公司股票（下簡稱系爭股票），並將此不實交易紀錄編製之融資買進彙計表送交上訴人申請融資，致使上訴人陷於錯誤依表撥付融資款共新台幣（下同）93,559,000元（詳如表所示），直接代施承宏等14人向證券交易所完成交割。嗣系爭股票於87年11月20日停止交易，上訴人乃依融資融券契約書之約定，通知施承宏等14人償還融資借款均未獲置理，其後對之起訴請求，亦均受敗訴判決確定，故被上訴人受有融資款項之損害共計93,559,000元及按年息9.75%計算之可得預期之融資利息之損失，惟因訴外人宏福公司前董事長 陳政憲 與被上訴人簽訂協議書，並償還被上訴人本件損害866,134元，加上嗣後被上訴人依約處分系爭股票得款722,840元，共計1,588,974元，依民法第323條規定，此項得扣減金額應先抵充利息，而閩麗玲所盜用帳戶每日融資利息以融資利率週年利率9.75﹪計算為24,992元（93,559,000×9.75﹪÷365＝24,991.7），計得扣減之日數為64日（1,588,974÷24,992＝63.5），故融資金額利息起算日為被上訴人公司核撥融資款最後日期87年11月4日，加計64日為88年1月7日。又原審共同被告閩麗玲之盜用帳戶行為顯係以故意背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，且違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第16條第2項之規定，而該法令係屬保護他人之法律，依民法第184條第1項後段及第2項之規定，閩麗玲應負損害賠償責任。再上訴人公司對於閩麗玲之盜用帳戶行為，未盡監督之責，事後亦未察覺，依民法第188條第1項規定，應連帶負損害賠償責任等情。爰依民法第184條第1項後段、第184條第2項、第544條、第188條、第216條之規定及系爭代理契約之約定，求為命：㈠上訴人與原審共同被告閩麗玲應連帶給付被上訴人93,559,000元，並自88年1月7日起至清償日止，按年息9‧75%計算之利息。㈡被上訴人願以現金或等值中央政府建設公債91年度甲類第9期債票供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人則未聲明不服）並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人為證券商，僅有介紹締約、資料轉交、提供交易資料供證金公司對帳等事實行為，與民法以代為或代受意思表示為內容之代理制度有別，故系爭代理契約之法律性質為居間並非委任。縱認兩造間有關係存在，因原審共同被告閩麗玲並非上訴人履行系爭代理契約之輔助人，被上訴人依民法第224條之規定請求上訴人負債務不履行損害賠償責任，亦無可採。另依系爭代理契約第1、2條之約定，被上訴人委託上訴人之事項不包括授予上訴人得對信用交易帳戶為徵信核定、同意投資人訂立融資融券契約書及開立信用帳戶等事項之權限，因此上訴人對投資人開立信用帳戶及申請融資融券之真實性，不負有查核確認之義務，上訴人自無未盡善良管理人之責之情事。上訴人交付予被上訴人之彙計表，係供被上訴人對帳之用，並非被上訴人據以交割而撥付融資款項之依據，被上訴人主張其係基於該彙計表撥付融資款而受有損失，與事實不符。又本件信用交易帳戶之實際使用者為訴外人陳政憲，則系爭融資消費借貸契約自應有效成立於被上訴人與陳政憲間，被上訴人撥付融資款項，除對陳政憲取得借款返還請求權外，尚取得買進之有價證券作為借款擔保，且因被上訴人尚得將是項擔保以融券方式借出，另外收取保證金、賣得之價金，故被上訴人於撥付款項時，實無損害可言，況被上訴人係因擔保有價證券市價下跌致擔保維持率不足，而陳政憲卻未補繳融資差額，被上訴人又未立即處分該等擔保證券，始受有損害，故被上訴人縱受有損害，亦與閩麗玲提供帳戶供陳政憲使用無相當因果關係。縱認被上訴人受有損害，惟其已與陳政憲簽訂和解契約，自不得另向被上訴人請求損害賠償。又被上訴人怠於對投資人之申請為徵信及查核，且於尚未與楊慶威、 王禛銘 、余尤寶蓮、簡富田、黃進來、陳阿娥、陳奕星、高仕儀及詹天錫等投資人簽訂融資融券契約前即予以融資撥款，縱有損害之發生，被上訴人亦與有過失，且被上訴人並未於擔保維持率不足時立即且連續處分擔保品直至成交為止，且於系爭擔保品回復交易後亦未處分，則被上訴人就損害之發生與擴大，亦與有過失等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張上訴人於85年5月30日與被上訴人簽訂融資融券代理契約，處理被上訴人與投資人間有價證券融資融券業務相關事項，並授與上訴人代理權，閩麗玲係上訴人公司之營業員，施承宏等14人則為在該公司開立股票買賣帳戶之投資人，詎閩麗玲於87年5月間，盜用施承宏等14人之信用交易帳戶，買進系爭股票，並將此不實交易紀錄編製之融資買進彙計表送交上訴人申請融資，致使上訴人依融資彙計表撥付融資款共93,559,000元，系爭股票於87年11月20日停止交易，上訴人對施承宏等14人起訴請求返還融資款，均受敗訴判決，而閩麗玲亦因此不法行為經法院以行使偽造文書罪判處有期徒刑一年六月確定之事實，業據提出系爭代理契約、融資融券契約書、買賣委託書、融資買進彙計表、原法院92年度訴字第801號、802號民事判決、92年度北簡字第2679號、第2686號宣示判決筆錄、臺灣高雄地方法院91年度訴字第29號刑事判決等件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人又主張上訴人處理被上訴人所委任之代辦融資融券業務，未依系爭代理契約盡善良管理人之注意義務，致其僱傭之營業員即履行系爭代理契約之輔助人閩麗玲盜用施承宏等14人信用交易帳戶，買進系爭股票後編製之融資買進彙計表送交被上訴人申請融資，致使被上訴人受有融資款共93,559,000元之損失，依系爭代理契約書及民法第544條、第227條、第188條第1項前段規定，上訴人應就閩麗玲之侵權行為負連帶賠償責任等語，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。故本件兩造爭執之點在於：被上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？系爭代理契約，其法律性質究屬居間或委任法律性質？閩麗玲是否從事融資融券代理業務？閩麗玲盜用帳戶行為是否屬於民法第二百二十四條債務履行輔助人之行為？被上訴人是否受有損害？被上訴人是否與有過失？被上訴人得請求之損害額及利息為若干？本件營業稅有無損益相抵之適用？茲析述如下。
五、被上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？㈠按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。」民法第197條第1項前段定有明文。
㈡經查被上訴人於88年2月22日即與委託營業員閩麗玲購買系
爭股票之陳政憲就施承宏等14人融資購買系爭股票債務簽訂併存之債務承擔協議書，有協議書在卷可稽（見原審卷一第168至172頁），堪認被上訴人於當時就已知悉施承宏等14人對於閩麗玲利用其信用交易帳戶買進系爭股票乙事並不知情。而且證人即曾擔任前協和證券公司之執行副總 尤錦清 於原法院91年度重訴字第2744號兩造損害賠償事件中證稱：「事件發生後，肇事的營業員閩麗玲告訴我，未經客戶同意，將帳戶提供給 國揚 ，買賣自家的股票，後來 謝協理 （被上訴人公司 謝榮賜 協理）來找我將買賣股票的資料給我看，我明確告訴謝協理，這是營業員自行提供給國揚，與公司無關，所以當時謝協理應該知道，這些帳戶是被盜用的。後來這些被盜用帳戶其自存的股票賣出後其款項被被上訴人公司強制留置，經過這些客戶極力抗議，同時國揚透過管道向被上訴人表示上開犯罪的事實，所以被上訴人公司就不再留置，全額放行」、「國揚是在87年11月3日股價崩跌，約在11月上旬時，謝協理即與我密切接觸」、「（問：談的內容是否有跟謝協理直接言明戶頭被盜用？）有的」等語（見原審卷二第100至104頁），足證被上訴人至遲於88年2月22日，就已知悉施承宏等14人之信用交易帳戶係遭原審共同被告閩麗玲盜開或盜用，即已知悉本件損害及賠償義務人，被上訴人遲至93年2月16日方提起本件訴訟，已逾民法第197條第1項所定二年時效。上訴人抗辯被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，為可採。從而被上訴人依侵權行為之規定請求上訴人賠償93,559,000元元本息，為無理由。
六、系爭代理契約究屬居間或委任法律性質？㈠上訴人辯稱：依證券交易法權威學者 劉連煜 教授在「現行有
價證券融資融券代理制度之研究︱以證券金融公司與證券商之法律關係為中心」一文指明：「依一般融資融券代理契約實務，所有投資人與證金公司簽訂之融資融券契約，皆係由證券商轉交證金公司負責審核蓋章，而非由證券商負責簽約事宜，是以，關於證金公司與證券投資人簽訂之融資融券契約，證券商僅立於居間之介紹人的法律地位，換言之，融資融券代理契約書之委任事項的法律性質，應屬於所謂代辦，而非代理」、「現行實務證券商於融資融券契約之地位，吾人認為證券商處於居間，而非外部代理內部委任之性質」、「綜上，本文認為在現行實務下，宜認為代辦證券商與證金公司間為居間關係，尤其是報告居間制度，最屬相符」。因此，兩造間就系爭代理契約之簽訂，法律上並非發生委任關係，而僅屬居間關係，上訴人對被上訴人自不負受任人之義務云云。
㈡惟按學者論述，係就通常情形為抽象之分析，與實際個案情
節未必完全相符，兩造既已簽訂契約，自應依契約內容認定契約究屬居間或委任之法律性質。查依兩造簽訂之系爭代理契約，開宗明義即明定「為有價證券融資融券業務相關事項之處理，甲方（被上訴人）委任乙方（上訴人），並授與代理權」，第一條第二項、第四項約定，上訴人所負受任義務乃依善良管理人注意義務，處理投資人融資融券事宜，及造送（造具與轉送）與委任事務相關之文件、表類。（見系爭代理契約書，原審卷第十頁）足見兩造契約顯屬委任之法律性質，堪予認定。
㈢而依刑事判決所認定之事實，閩麗玲於八十七年五月間盜用
施承宏等14人帳戶買附表所示之系爭股票，冒名向被上訴人融資93,559,000元，係根據上訴人交付予被上訴人之融資買進彙計表而撥款，足見上訴人之彙計表並非根據投資人真實下單紀錄所編製，上訴人顯然未盡善良管理人注意義務，過失而未發覺該彙計表不實，仍交付予被上訴人，使被上訴人憑該彙計表撥付融資款而受有損害，上訴人行為顯然違反融資融券代理契約書中關於委任義務約定，及符合民法第五百四十四條規定，而應負違約責任。
七、閩麗玲是否從事融資融券代理業務？㈠上訴人辯稱：查 翁穗雯 在上訴人公司任職「業務員」，其擔
任之工作為「受託買賣」，並非「融資融券」，此觀上訴人向台灣證券交易所申報之「證券商業務人員到職／變更登記表」即明。是就本件而言，閩麗玲僅得辦理受託買賣業務，不得辦理登記範圍外之融資融券業務，並未輔助上訴人履行與被上訴人間之融資融券代理契約，被上訴人主張閩麗玲係上訴人履行融資融券代理契約之使用人，應負債務不履行責任，顯有誤解云云。
㈡惟查營業員於委託書上依投資人指示勾選融資選項，乃上訴
人辦理融資融券代理業務之開端，因必須先有投資人以融資方式下單買進，始得由其餘處理融資融券代理業務之相關人員依該委託書計算融資款項、製作單據，並向被上訴人交付融資買進彙計表，申請撥付融資款。故營業員勾選融資選項之事實行為當然屬於辦理融資融券代理業務範疇。且勾選融資選項若如劉連煜教授論文所述，屬於受託買賣方式之一，亦可同時屬於融資融券之代理業務，兩者並不互相排斥衝突。經查依印製之委託書格式，無論買進或賣出，均有融資或融券之選項，並有營業員簽章欄，（見本院卷第八七頁），足見閩麗玲勾選融資選項後需於委託書上簽章，顯見受託買賣股票與辦理融資融券事項均屬同一證券營業員執行職務內容。
㈢查融資融券買賣股票本屬買賣股票方式之一種，其與一般買
賣股票方式之區別，僅在於前者為投資人融資信用交易，而後者為投資人自備款項交易，故於證券買賣操作實務上，並無將「一般買賣股票」分由一營業員處理，而「融資融券買賣股票」另分由一營業員處理之情形。依當時證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項規定，僅能說明為證券商從事業務之人員包含有價證券買賣受託、有價證券買賣之融資融券與該條項各款所列之業務，並不能得出從事有價證券買賣與有價證券買賣之融資融券業務員非為同一人之結論。㈣依前述管理規則第四條第二項規定，並無單獨列出「辦理受
託買賣有價證券融資融券業務之人員」一項，顯然「辦理融資融券業務」係包含於「辦理受託買賣有價證券業務」之內，從而亦無該條項所謂「不得辦理登記範圍以外之業務」問題。前述管理規則第十八條亦規定：「證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為。」故無論閩麗玲有無辦理融資融券業務權限，均視為上訴人有授權閩麗玲從事融資融券業務。更何況閩麗玲縱違反辦理受託買賣股票即不得辦理融資融券業務之規定（事實上並無此規定），頂多僅為行政處罰問題，並不會導致閩麗玲非為上訴人之融資融券代理業務之履行輔助人之結論，上訴人執此抗辯，即非可採。
㈤查系爭融資融券代理契約第一條約定：「委任事項：乙方（
上訴人）應依甲方（被上訴人）報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：⒈向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。⒉投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資」。是本於善良管理人之注意，代理被上訴人與投資人簽訂融資融券契約及辦理融資買進股票事務，乃上訴人之主給付義務之一。再查，系爭開立證券信用交易帳戶申請表之介紹人簽章欄蓋有「營業員閩麗玲姓名、代號」之印文，無其他上訴人之業務人員簽章，外觀顯示閩麗玲為上訴人履行代理被上訴人與施承宏等14人簽訂融資融券契約之債務之履行輔助人。又上訴人主張：委託人融資買進股票，委由閩麗玲向上訴人之信用經辦人員詢問某種股票有無融資可買進，俟信用經辦人員與被上訴人聯繫及索取配額，回覆可融資買進時，閩麗玲再下單完成股票買賣交易等語為上訴人所不爭執，則閩麗玲根據被上訴人認可之融資額度，以投資人之信用交易帳戶下單買進股票，乃兼具為上訴人履行對投資人之受託買賣股票義務之履行輔助人身分，及輔助上訴人履行代理被上訴人處理投資人融資買進股票相關事務之義務。故上訴人抗辯閩麗玲之行為，與其履行系爭融資代理契約之債務無涉云云，顯不足採。
八、閩麗玲盜用帳戶行為是否屬於民法第二百二十四條債務履行輔助人之行為？㈠上訴人雖辯稱閩麗玲盜用信用帳戶行為與執行職務無關，惟
按「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」最高法院四十二年台上字第一二二四號判例闡釋甚詳。僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故閩麗玲盜用帳戶行為，係與其執行職務行為有密切關聯，應認為屬於執行職務行為。更何況，被上訴人不僅依侵權行為請求，更主張債務不履行，閩麗玲既與上訴人有僱傭契約關係存在，盜用帳戶行為若屬執行職務範圍，則執行職務範圍當然屬於其債之履行範圍，因此閩麗玲應為上訴人履行融資融券代理契約之履行輔助人（ 王澤鑑 民法學說與判例研究第六冊第七十三頁、最高法院四十二年台上字第一二二四號判例參照）。上訴人自應將閩麗玲債之履行之故意過失行為視為自己之故意過失行為。
㈡上訴人另辯稱：系爭代理契約係兩造間就未來可能發生之「
被上訴人與證券投資人間成立各（融資）消費借貸契約」之相關事項，約定上訴人債務之範圍，其性質乃為概括契約，上訴人並不因融資融券代理契約之簽訂，即對被上訴人負有給付義務，必須俟證券投資人簽訂融資融券契約，並進而就各筆成交之融資交易向被上訴人為融資融券之申請、被上訴人撥付融資款項（消費借貸契約）後，上訴人對被上訴人方有給付之義務，若被上訴人若未與證券投資人簽訂融資融券契約，或雖已簽訂融資融券契約，但證券投資人並未為融資之申請，或雖為融資之申請，但其買進股票之要約未於集中交易市場成交，則上訴人並不因系爭代理契約之簽訂，而對被上訴人有任何給付義務。本件證券投資人施承宏等14人等人與被上訴人間並無融資融券契約關係及融資消費借貸關係之存在，上訴人與被上訴人間並無債務關係存在，故不生上訴人應就履行輔助人之故意過失負責之問題云云。惟查系爭代理契約既屬委任契約，則自簽約時起，上訴人即有依約履行受任人責任之義務，豈可能並無債務關係存在？施承宏等14人雖係因遭盜用帳戶而與被上訴人間不成立融資融券契約關係，然被上訴人之所以被冒貸融資，正是因上訴人之履行輔助人閩麗玲未盡善良管理人注意義務，盜用帳戶行為，違反兩造契約所致，上訴人執此抗辯，顯非可採。
九、被上訴人是否受有損害？㈠上訴人辯稱：被上訴人與施承宏等14人間固無借貸關係，惟
被上訴人與本件信用交易帳戶之實際使用者即訴外人陳政憲間則有借貸關係，被上訴人撥付融資款項，除對陳政憲取得借款返還請求權外，尚取得買進之有價證券作為借款擔保，且因被上訴人尚得將是項擔保以融券方式借出，另外收取保證金、賣得之價金，故被上訴人於撥付款項時，實無損害可言云云。
㈡惟按契約成立要件須當事人意思表示合致，被上訴人從未與
宏福建設股份有限公司前董事長陳政憲就融資借款達成意思表示合致，且被上訴人並未受陳政憲詐欺而借款予陳政憲（而係受上訴人交付之不實融資買進彙計表而撥款入投資人帳戶），被上訴人自無對陳政憲有借貸返還請求權可言，上訴人執此抗辯，已非可採。
㈢查閩麗玲盜用投資人帳戶下單，向被上訴人借貸融資款，被
上訴人誤以為該融資下單交易確為投資人所為，而撥付款項，惟被上訴人與投資人間並無融資借貸關係存在，則被上訴人於撥付融資款後顯無法向投資人要求清償，被上訴人自受有財產權損害。且被上訴人撥付融資款後積極財產因而減少，被上訴人財產上利益亦受有損害。
㈣被上訴人於撥付融資款時即受有財產權或積極財產減少之利
益損害，此與被上訴人有無取得融資買進股票作為擔保無關，因擔保僅可作為減少損害之用，並非謂有擔保即無損害。被上訴人縱持有股票為擔保，然非撥付融資同時，可處分該股票而獲得足額清償，自不能據以認定被上訴人未受損害。如同客戶向銀行借款並將土地設定抵押權作為借款之擔保，若客戶逾期未清償，銀行因客戶違約即受有損害，與抵押權有無並不相干，否則若將來土地經銀行聲請拍賣，仍不足抵償借款，客戶是否可主張因有土地作為擔保，故銀行沒有損害，因此不能再向其求償？上訴人之論述顯然不足採信。且被上訴人已處分該股票擔保品，而仍受有93,559,000元之損害，自可向上訴人求償。
㈤上訴人雖又辯稱本件利用人頭戶買賣股票之損害與違反系爭
代理契約並無因果關係云云，然查，被上訴人因上訴人違反系爭代理契約，受有施承宏等14人之融資款未能取回之損害，該損害之發生，實因上訴人當時之營業員閩麗玲故意提供人頭帳戶供第三人使用所致，蓋若被上訴人知悉有使用人頭帳戶之情形，則不會提供融資供其買賣股票，被上訴人自無受有無法收回款項之損害，是上訴人之使用人故意提供人頭帳戶之違約行為，顯與被上訴人所受之損害有相當因果關係，上訴人此部分所辯，亦不足取。
十、依被上訴人與宏福公司前董事長陳政憲簽訂之協議書，被上訴人可否再向上訴人請求損害賠償？㈠被上訴人辯稱上訴人已與實際融資借款人陳政憲就該融資借
款債務簽立和解契約，被上訴人就系爭股票融資借款之損害賠償請求權已消滅云云。惟上訴人與陳政憲簽訂之協議書第一條約定：「併存之債務承擔標的：㈠如附表一所示「宏福建設」股票之信用交易融資債務本金總額為新台幣（下同）二億九千八百七十四萬八千元整。……㈢乙方（即陳政憲）就前兩項之債務為併存之債務承擔，清償本件債務。」可見上訴人與陳政憲所簽訂者係約定之併存的債務承擔。而所謂約定之併存債務承擔係由第三人加入既存之債之關係而為新債務人，其原債務人則仍與債權人繼續維持原有債之關係。是以，上訴人雖與陳政憲簽訂上開協議書，並不影響上訴人對被上訴人之損害賠償請求權，被上訴人抗辯上訴人已與陳政憲達成和解，自不得再對於其他投資人或被上訴人請求損害賠償等語，核無足採。
㈡次查上訴人與陳政憲簽訂之協議書中，並無免除上訴人所負
系爭股票融資款損害賠償責任之意，故該協議書實與上訴人無涉，上訴人頂多僅能主張其應賠償數額中得扣減陳政憲已還款金額，尚難逕謂陳政憲已與被上訴人達成和解，上訴人辯稱其得免除損害賠償責任云云，亦無足採。
十一、被上訴人是否與有過失？㈠上訴人又抗辯：被上訴人應依其自訂之「融資融券業務操作
辦法」第八條第一項第二款規定，實質審查是否有「利用他人名義開立信用帳戶者」情形，並拒絕受理施承宏等14人開立信用帳戶，然其未審查而受理，與有過失云云。
㈡惟查依上開操作辦法規定：投資人於申請開立信用帳戶時，
應親持國民身分證正本憑核，並簽具「信用帳戶申請書」及「融資融券契約書」，檢附徵信證明文件，由上訴人初審後核轉被上訴人。而依系爭融資融券代理契約約定，上訴人於投資人申請開立信用交易帳戶時，確實負有審核開立帳戶之投資人為本人之最基本義務。依上開操作辦法第十二條第二項規定可知，上訴人於投資人辦理移轉戶時，亦負有審核檢查義務。反之，依上開操作辦法第九條第一項規定，被上訴人所負徵信審核義務，乃就上訴人所轉送之「書面資料」作覆核工作，而毋庸再聯絡投資人從事身分確認工作。參以卷附之「富邦公司開立證券信用交易帳戶申請表」上有一欄記載「申請人身分證影本（法人機構代表人身分證影本）請證券商（即上訴人）確實核對正本」，（見原審卷一第15頁）顯然就是否為投資人本人親自開戶乙節，乃上訴人所負受任義務，被上訴人並毋庸再行負擔確認身分義務。且被上訴人主張其均委由上訴人與投資人接觸處理，其本身不直接與投資人接觸等語，亦為上訴人所不爭執。顯見於作業實務，被上訴人接受開戶或移轉帳戶申請時，僅負責書面審核上訴人移送之文件、手續是否完備，及審定徵信資料是否符合開戶條件，並無實質審查有無利用他人名義開立信用帳戶之必要。亦從未見主管機關有任何相反指示或行政裁罰，亦顯示實務運作模式乃符合立法本意。而依刑事判決所認定之事實，施承宏等14人於協和公司處所簽訂之信用帳戶、申請書及融資融券契約書上署押均為閩麗玲冒名簽立，而真正之施承宏等14人之於協和公司開戶資料，被上訴人並無從調閱核對，縱被上訴人盡其形式審核義務，亦無從發現冒名開戶情形，被上訴人顯無與有過失可言。
㈢更何況本件損害發生係肇因於閩麗玲盜用投資人帳戶下單所
致，與開戶時是否有盡審查義務無關。雖從事融資融券交易之前提須開立信用交易帳戶乃事理邏輯之必然，但並非等同於與損害有相當因果關係。是以退一步言之，縱使被上訴人審核開戶時確有過失（僅係假設，事實上並無過失），通常亦不發生投資人帳戶遭盜用而致生被上訴人融資款無法受償之損害。且若閩麗玲當初係盜用投資人親開之信用交易帳戶下單，亦會發生損害，益加可證本件損害發生與開戶審核義務無相當因果關係，而應歸咎於閩麗玲盜用帳戶之行為，上訴人執此抗辯，即非可採。
㈣上訴人再抗辯：被上訴人未即時處分融資擔保系爭股票，迄
股價跌幅加深時才處分，導致損失擴大，與有過失云云。惟按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第二百一十七條第一項定有明文。經查：被上訴人因閩麗玲之不法侵害行為，撥付融資入施承宏等14人帳戶時，損害已然發生，足見損害之發生，與被上訴人無關。嗣後被上訴人處分系爭股票，目的在彌補損失，僅可能減少損害，顯不致使損害擴大，是以被上訴人之行為，核與民法第二百十七條第一項規定要件不符。上訴人執此抗辯，已非可採。更何況依上訴人所辯：被上訴人之與有過失，為未即時處分融資擔保之系爭股票，則過失之成立自應有「及時處分義務」為前提。惟依證券金融事業管理規則第十條規定：「證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，對委託人融資，應依證期會規定之比率收取融資自備款，並以融資買進之全部證券作為擔保品」，系爭融資融券契約第三條亦規定：「甲方（即客戶）融資買進之證券、融券賣出之價款、融券保證金或其抵繳證券，以及因市價漲跌所補繳之融資融券差額之款項或其抵繳證券‧均作為甲方提供之擔保，由乙方（即被上訴人）在融資融券期間，自行依規定運用。」顯見系爭融資買進之股票，為客戶借貸融資款項之擔保品，擔保客戶若不依約清償融資款時，被上訴人得就該融資買進股票賣出取償，惟是否賣出該融資買進股票係屬被上訴人所得行使之權利，而非被上訴人之義務，正如同債務人向銀行借款而以土地設定抵押權為擔保，拍賣與否本屬銀行之權利而非義務。因此，被上訴人既無處分義務之前提，自不成立與有過失。至於當時證券金融事業管理規則第十五條雖規定，證券金融事業於融資人未依規定補繳差額或逾約定日期未能結清時，應即處分擔保品，惟此項規定僅為訓示規定，目的在促使證券金融事業得藉由處分擔保品方式取回融資款。不能本末倒置認為因有此規定被上訴人即有處分擔保品義務。再者，依被上訴人信用交易應處分擔保品總表（見原審卷二第189至196頁），可知施承宏等14人應補繳差額之補繳期限分別為87年11月17日、18日，被上訴人因前開融資戶未依規定於期限內結清，被上訴人隨即自同年月18日、同年月19日通知上訴人處分擔保品；惟因斯時市場買單不足，致無法成交，且系爭股票於同年月20日經台灣證券交易公司公告停止於集中交易市場買賣時為止，被上訴人即無法再行處分，有台灣證券交易所台證密字第0940003553號函所檢附之交易明細資料附卷可參（見原審卷四第131頁）。從而，被上訴人主張其並無任何遲延處分系爭股票乙節，即難謂無據。上訴人辯稱被上訴人與有過失云云，上訴人自應就此有利於己之事實存在，依民事訴訟法第二百七十七條負舉證責任。上訴人始終未舉證以實其說，自不足採信。
十二、被上訴人得請求之損害額及利息為若干？本件營業稅有無損益相抵之適用？㈠查本件融資交易流程，係由投資人向代理證金公司（即本件
被上訴人）辦理融資之證券經紀商（即本件上訴人）下單買進股票，成交後由證券商製作當日各投資人買進之股票種類、數量及所須融資金額之「融資買進彙計表」交予證金公司，該證券商並將當日所有融資融券買賣金額之「信用交易合併金額計算表」交付予證金公司及證券交易所，證金公司憑此二表，併同其餘證券商交付之相同資料，向證交所辦理當日被上訴人受理全台全部融資金額之總額交割，證券交易所乃將當日融資買進全部股票，總額撥入證金公司帳戶中，最後證金公司內部再於電腦製作分戶帳，印出「指定股票客戶資券明細表」保管。承上說明，可知因被上訴人向證交所辦理交割，與證券交易所撥付股票進入被上訴人戶頭，均以總額方式為之，故無投資人個別融資金額。惟從上訴人所製作本件各投資人之「融資買進彙計表」（原證4），以及當日上訴人所有融資交易之「信用交易合併金額計算表」（詳原證16），以及被上訴人就證交所總額撥付股票而製作之「指定股票客戶資券明細表」（詳原證17）所載，足證明被上訴人應為本件請求金額之交割。而前開「融資買進彙計表」與「信用交易合併金額計算表」均為上訴人所製作，此為上訴人所不爭，從而，被上訴人依此主張其所受之損害即為附表所示融資金額之交割，即應非無據。
㈡按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償
金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。又營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額；應收帳款、應收票據及各項欠款債權有左列情事之一者，得視為實際發生呆帳損失：一、因倒閉逃匿、和解或破產之宣告，或其他原因，致債權之一部或全部不能收回者。二、債權中有逾期兩年，經催收後，未經收取本金或利息者。前項債權於列入損失後收回者，應就其收回之數額列為收回年度之收益，所得稅法第24條第1項、第49條第5項亦有明文。
㈢查，營利事業所得稅之繳納係被上訴人公司依上開規定繳給
國家之稅金，核與本件係因上訴人違反系爭代理契約之約定，應對被上訴人所受之損害負債務不履行之賠償責任無涉，且亦非基於同一原因事實。況被上訴人縱因未能收回上開融資款而將該款項列為損失，因而減少營利事業所得稅之繳納，然嗣後若經法院判准被上訴人之損害賠償請求而收回，依上開規定，被上訴人即應將之列為收益，準此，被上訴人即無所謂減免營利事業所得稅可言。至於政府為改善金融業經營體質固於88年6月28日修正加值型及非加值型營業稅法第11條規定，將金融業之營業稅稅率由百分之五降至百分之二，使金融業於該條文修正後四年內以該減少之百分之三營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，惟所謂減免營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，亦為被上訴人與國家間之公法關係，核與本件係因閩麗玲盜開、盜用施承宏等14人之信用交易帳戶致被上訴人受有損害，並非基於同一原因事實，此觀該條文之立法理由係謂：「為有效降低銀行業保險業等之逾期放款比例，改善金融機構經營體質，爰增訂第二項，明訂銀行業保險業等應自本條文修正施行之日起四年內，就修法降低其營業稅稅負之相當金額，依規定沖銷各業逾期債權或提列備抵呆帳」等語即明。上訴人就被上訴人因而減免營業稅部分主張損益相抵，洵無依據。
㈣查被上訴人因上訴人之受僱人閩麗玲盜用施承宏等14人之信
用交易帳戶融資買進附表所示股票，致被上訴人受有融資款項之損害共計93,559,000元。而被上訴人係給予投資人融資融券，以融資利息等收益為營業所得之證券金融公司，其於87年間之融資之利率為9.75﹪，有利率表可稽（見原審卷一第118、119頁），故依通常情形，被上訴人就系爭股票融資項，即可依9.75﹪取得利息，故被上訴人主張其得依此利率計算其可得預期之融資利息之損失，並非無據。惟因訴外人宏福公司前董事長陳政憲與被上訴人簽訂協議書，並償還被上訴人本件損害866,134元，加上嗣後被上訴人依約處分系爭股票得款722,840元，共計1,588,974元，依民法第323條規定，此項得扣減金額應先抵充利息，而閩麗玲所盜用帳戶每日融資利息以融資利率週年利率9.75﹪計算為24,992元（93,559,000×9.75﹪÷365＝24,991.7），計得扣減之日數為64日（1,588,974÷24,992＝63.5），故融資金額利息起算日為被上訴人公司核撥融資款最後日期87年11月4日，被上訴人請求自88年1月7日起算其利息損失，為有理由。
十三、綜上所述，代理法律關係，乃代理人於代理權限內，自為法律行為之意思表示或受意思表示，而將該意思表示之效果歸屬於本人，代理人之事實行為及侵權行為，其法律效果則不能歸屬於本人。惟民法第二百二十四條規定乃規範違反給付義務行為之責任歸屬，與代理乃涉及意思表示歸屬者不同，則債務人之履行輔助人外觀上為輔助債務人履行給付義務之行為，惟故意不誠實履行，而致債權人受損時，雖無從本於代理法律關係，使該法律效果直接歸屬於債務人，仍可因上開規定，使債務人就其履行輔助人之故意負同一責任，進而認為債務人違反誠實履行債務之給付義務，對債權人應負債務不履行損害賠償責任。本件閩麗玲外觀上為上訴人履行系爭融資融券代理契約之債務，竟故意冒用施承宏等14人名義簽訂融資融券契約及融資買進股票，未誠實履行給付義務，致被上訴人撥付融資款項而受損，被上訴人主張依民法第二百二十四條規定，上訴人應就閩麗玲之故意，負同一責任，再依民法第五百四十四條、第二百十三條等規定，主張上訴人處理事務有故意過失，致被上訴人受有損害，本於債務不履行法律關係，而請求上訴人賠償賠償93,559,000元，並自88年1月7日起至清償日止，按年息9‧75%計算之利息，為有理由，應予准許。是原審判命上訴人如數給付，並為假執行及免假執行之宣告，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十五、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國95年4月12日
民事第十三庭審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年4月13日
書記官王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。