裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第803號民事判決
裁判日期：民國94年12月06日
裁判案由：給付違約金
臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第803號原告赫能企業 有限公司 法定代理人丙○○訴訟代理人 謝易達 律師複代理人 莊士郎 律師被告貝斯美德有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 吳貞良 律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於中華民國94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國94年1月5日委託訴外人地王不動產投資顧問股份有限公司（下稱地王公司）銷售被告所有坐落臺北縣○○鄉○○段○○○號土地及其上門牌號碼臺北縣五工三路106巷2號建物所有權全部，面積700平方公尺（下稱系爭房地），委託期間自94年1月5日起至同年4月30日止，委託銷售總價為新臺幣（下同）5,150萬元，並簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭委託書）。嗣原告於94年3月8日與地王公司簽訂買賣斡旋書（下稱買賣斡旋書），表示願以5,300萬元購買系爭房地，並交付以原告為發票人，付款人彰化銀行東台北分行，票號CI0000000號，金額200萬元，發票日94年3月30日之支票1紙予地王公司作為斡旋金。
因原告願買之價格已達被告委託地王公司出售之價格，地王公司乃出具與被告簽訂之系爭委託書，表示依系爭委託書第
8條第1、2項約定，被告同意地王公司得為其代理人，並得代為收受買方定金，本件買賣契約已經成立，斡旋金轉為定金，並通知被告，請被告於1星期內至地王公司另簽訂書面之買賣契約，同時交付被告與地王公司之專任委託銷售契約書影本1份予原告，作為本件買買之內容（下稱系爭買賣契約）。詎地王公司嗣後通知被告依系爭委託書第8條第4款規定至地王公司簽訂書面買賣契約時，卻為被告拒絕，並藉口1年後始能交屋，而原告無法接受為由，抗辯系爭買賣契約尚未能立。依被告與地王公司系爭委託書第8條第2款約定：「甲方（即被告）承諾買方要約或買方提出之購買總價及付款方式已達委託條件者，視為買賣契約成立」，買賣契約乃諾成契約，非要式契約，系爭委託書第8條第4款約定簽訂書面之買賣契約書，僅係保全證據之書面契約，故原告願購買之價格及付款之條件既已達被告委託之條件，並經被告之代理人地王公司承諾，無待訂立保全證據之書面契約系爭買賣契約即已成立，而對於價金及房地之給付時期及方式，如未另行約定，自應依民法第315條規定，原告可隨時請求被告移轉系爭房地，被告亦可隨時請求原告一次給付價金，故被告不得以給付期尚未合意，而主張買賣契約尚為成立。被告拒絕訂立保全證據之書面買賣契約後，因原告可隨時請求被告移轉系爭房地，原告乃於94年5月5日函請被告於文到5日內至地王公司交付系爭房地移轉登記所需文件予原告，俾辦理移轉登記，惟被告仍以買賣契約尚未成立為由，拒絕交付，原告復於94年5月16日再催告被告履行，並表示逾期未履行，即解除買賣契約，不另通知。然被告逾期仍未履行，故系爭買賣契約已經原告合法解除，原告並以起訴狀繕本之送達再為解除契約之通知。又被系爭房地於94年4月22日遭地王公司假扣押查封登記載案，原告復於94年5月16日向被告表示依民法第256條規定解除契約。依被告與地王公司系爭委託書第8條第5款約定，若被告違約不賣，其所收之定金須加倍返還原告，即被告除將定金返還外，尚須給付與定金同額之違約金予原告。原告所以購買系爭房地，乃因接獲大量訂單急於擴廠之用，因被告違約致無法按原訂計畫擴廠生產，而需取銷訂單致受有損害，自得請求被告給付違約金。又系爭買賣契約因可歸責於受定金當事人即被告之事由，致系爭房地被查封而不能履行，被告自應加倍返還定金。爰先位訴訟標的依民法第231條第1項（見本院卷第
126頁）規定、備位訴訟標的依第249條第3款規定，聲明求為判決：㈠被告應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率5%計算之法定遲延利息；㈡ 陳明 願供擔保請准宣告假執行。（原告就民法第231條第1項、第249條第3款2訴訟標的，主張依類似的預備合併請求（見本院卷第135頁））。
二、被告則以：被告固曾於94年1月5日與地王公司簽立系爭委託書，由地王公司媒介居間系爭房地之買賣，然當時地王公司僅以約10分鐘時間即誘使被告簽下系爭委託書，未給予被告合理審閱期間詳讀契約條款，且該契約條款有違反內政部公告之定型化契約應記載事項暨顯失公平等無效情形，對被告自不生效力。又被告於94年3月間即委託 李弘仁 律師以存證信函通知地王公司，要求買方於同年3月31日至李弘仁律師事務所洽談買賣條件與簽約事宜，復於94年4月1日以存證信函通知地王公司擇期洽商，地王公司始於同年4月7日至李律師事務所洽商，惟原告仍未到場，隔日地王公司受僱人甲○○復電告李弘仁律師稱原告不買了，詎原告卻又寄發存證信函要求被告於94年4月15日至地王公司協商，被告遂委請李弘仁律師至地王公司協商，惟原告堅持必須1個月內交屋，否則不買，因兩造未就交屋時間達成合意，其他如付款方式、移轉過戶登記時間及指定代書等條件亦未協商議定，對買賣契約必要之點無意思表示合致，買賣無法合意，致系爭買賣契約不成立，被告從未拒絕簽訂書面買賣契約。又地王公司代收原告交付之支票，乃斡旋金性質，並非買賣契約之定金，地王公司並無代被告收取斡旋金之權限，且斡旋金必須買賣契約成立後始能轉為定金，系爭買賣契約既未成立，亦無轉為定金之效力。系爭買賣契約未成立，亦不生原告得隨時請求被告清償之問題。依系爭委託書及買賣斡旋書之約定，系爭買賣契約並須簽訂書面契約，足證係當事人約定契約須用一定方式者，系爭買賣契約既未經兩造簽訂書面契約，依民法第166條規定，契約尚不成立。地王公司係以自己名義簽立斡旋書，不能認係代理被告承諾或代為法律行為，其收取斡旋金亦係以自己名義收受，非為被告而收受，不能認係代被告收取定金。而兩造對系爭買賣契約必要之點無法合意，被告復無推拒不賣之情事，買賣契約未成立殊不可歸責於被告，又系爭房地遭地王公司假扣押，與本件爭議無關，亦非系爭買賣契約無法簽約履行之原因，原告自無權請求損害賠償或違約金。況被告並未收受定金，要無加倍返還或賠償200萬元之理，且原告迄今亦分文未付，竟要求20
0萬元之巨額賠償，更欠公允。而原告雖聲稱因被告違約而需取消訂單受有損害，惟未舉證證明，亦屬無據等語，資為抗辯。爰聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造於本院94年7月19日言詞辯論期日，當庭協議簡化爭點，其不爭執及爭執之事項如下（見本院卷第116頁至第118頁）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈被告於94年1月5日委託地王公司出售被告所有坐落臺北
縣○○鄉○○段○○○號（面積700平方公尺）及坐落其上門○○○鄉○○○路○○○巷○號建物（即系爭房地），委託期間自94年1月5日起至94年4月30日止，委託銷售總價為5,150萬元，原證1之專任委託銷售契約書（即系爭委託書）為真正（見本院卷第8頁至第11頁）。
⒉原告於94年3月8日與地王公司簽訂買賣斡旋書，願以5,
300萬元買受系爭房地，並交付原告簽發，以彰化銀行東臺北分行為付款人，票號CI0000000號，金額200萬元，發票日94年3月30日之支票1紙予地王公司，原證2買賣斡旋書、支票形式上為真正（見本院卷第12頁至第14頁）。
⒊原告94年5月5日板橋後埔郵局第316號存證信函，經被告於94年5月6日收受（見原證4即本院卷第19頁）。
⒋被告94年5月10日板橋文化路郵局第1853號存證信函，經原告於94年5月11日收受（原證5即本院卷第24頁）。
⒌原告94年5月16日台北大安郵局第117支局第445號存證
信函，經被告於94年5月16日收受（原證6即本院卷第28頁）。
⒍系爭房地經地王公司於94年4月22日假扣押（見本院卷第
33頁）。⒎被告94年3月24日新莊五工郵局第353號存證信函經地王公司於94年3月25日收受（見被證1即本院卷第81頁）。
⒏被告94年4月18日板橋文化路郵局第1462號存證信函經原告於94年4月19日收受（被證3即本院卷第89頁）。
⒐被證7、8之存證信函形式上為真正（見本院卷第104頁）。
⒑本件訴訟標的法律關係：㈠債務不履行損害賠償：給付遲
延損害賠償；㈡民法第249條第3款（原告嗣後表明給付遲延部分係依據民法第231條第1項請求，見本院卷第12
6頁；另就前開2項訴訟標的間之關係係類似的預備合併，見本院卷第135頁）。
㈡兩造爭執之事項：
⒈兩造間就系爭房地之買賣契約是否已有效成立？兩造就系
爭房地之交付期（清償期）是否為買賣契約之必要之點？兩造就買賣契約必要之點是否有意思表示合致？兩造是否以書面買賣契約之簽訂為契約成立生效之約定方式？⒉地王公司是否交付斡旋金予被告？斡旋金是否已轉為系爭
買賣契約之定金？⒊本件有無因可歸責於被告之事由致給付不能或給付遲延？
系爭房地為地王公司假扣押是否係可歸責於被告之事由？⒋被告94年4月1日板橋文化路郵局第1308號存證信函是否
經原告收受（見被證2即本院卷第84頁）？㈢關於前開爭執事項⒋部分，原告已經於本院94年9月23日言
詞辯論時當庭自認於94年4月4日收受該存證信函（見本院卷第135頁），故該部分已無爭執。
四、原告主張被告於94年1月5日委託地王公司出售被告所有之系爭房地，委託期間自94年1月5日起至94年4月30日止，委託銷售總價為5,150萬元，並簽訂系爭委託書，嗣原告於94年3月8日與地王公司簽訂買賣斡旋書，願以5,300萬元買受系爭房地，並交付原告簽發，以彰化銀行東臺北分行為付款人，票號CI0000000號，金額200萬元，發票日94年3月30日之支票1紙予地王公司。嗣原告於94年5月5日以板橋後埔郵局第316號存證信函催告被告於5日內交付辦理系爭房地所有權移轉登記之所有權狀等文件，業據被告於同年
5月6日收受，被告即於94年5月10日以板橋文化路郵局第1853號存證信函，向原告表示系爭買賣契約未成立，經原告於94年5月11日收受。原告復於94年5月16日以臺北大安郵局第117支局第445號存證信函，催告被告5日內交付系爭房地移轉登記所需文件，逾期即解除系爭買賣契約，並以系爭房地已經地王公司假扣押，併依民法第255條之規定解除契約；另系爭房地經地王公司於94年4月22日假扣押等情，業據原告提出系爭委託書影本1件、買賣斡旋書影本1件、支票影本1紙、存證信函影本4件、不動產登記謄本影本2件為證，並經兩造協議所不爭執，自堪採信為真實。
五、被告與地王公司簽訂之系爭委託書係屬定型化契約條款，應適用消費者保護法第11條之1之規定，惟地王公司並未給予被告合理審閱期間，被告得主張系爭委託書第8條之約定不構成契約內容：
㈠按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之
合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事業之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間；中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，消費者保護法第11條之1、第17條分別定有明文。又內政部於92年6月26日以內授中辦地字第0920082743號公告不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項，該公告經行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過，自公告6個月後生效，依該公告壹、應記載事項一、契約審閱期間即規定：「本定型化契約及其附件之審閱期間（不得少於3日）。違反前項規定者，該條款不構成契約內容，但消費者得主張該條款仍構成契約內容」，有該公告1件在卷可稽（查尋自內政部地政司網頁：http://www.land.moi.gov.tw/law/chhtml/index.asp#）。
㈡被告與地王公司簽訂之系爭委託書第8條固約定：「一、甲
方（即被告）同意乙方（即地王公司）得為買賣雙方之代理人，並得代為收受買方定金。二、甲方承諾買方要約或買方提出之購買總價及付款方式已達委託條件者，視為買賣契約成立。三、乙方應於收受定金後廿四小時內送交甲方，但如因甲方之事由無法送達者，不在此限。有無法送達之情形時，乙方應即以書面通知甲方表明收受定金及無法送交之事實，甲方並同意定金暫由乙方保管，於買賣契約簽訂時作為簽約款之一部分。四、仲介成交後，除另有約定外，甲方應於七日內至乙方指定處所與買方簽訂不動產買賣契約書。五、定金效力：收受定金後，若買方違約不買，則由甲方沒收定金；若甲方違約不賣，則其所收之定金應加倍返還買方。」（見本院卷第8頁至第9頁），惟查系爭委託書乃地王公司單方面予先擬定，用以與不特定之消費者簽訂委託銷售契約所用，自屬定型化契約條款，依消費者保護法第11條之1及內政部公告不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項壹、一所載，最少應給予3日以上之審閱期間。
㈢實際與被告法定代理人丁○○簽訂系爭委託書之證人即地王
公司受僱人乙○○於本院審理時證稱：系爭委託書係伊代理地王公司與被告簽訂，因伊聽說被告要出售廠房，伊就去找丁○○問，是在94年1月5日去問的，伊與丁○○談了1、
2個小時，當天未帶空白契約書過去，後來伊打電話請公司派人送來，當天就談妥就簽了系爭委託書，簽之前丁○○有看契約條文，伊也解釋比較重要之條文，付款方式要配合代書辦理，簽的金額是5,150萬元，若伊找到買主出價高於或等於這個金額，買賣就算成交，伊未告知丁○○可以合理審閱，但當時地王公司總經理 莊國安 有向丁○○說明，說明內容不清楚，因為伊在外面等公司的人拿印章來，莊國安與丁○○在裡面談，談的內容伊不知道，當天丁○○拿到契約到簽名共有1個多小時，莊國安都在解釋，丁○○應該清楚內容等語（見本院卷第136頁至第138頁），足證地王公司與被告簽訂系爭委託書前，確實未給與被告法定代理人丁○○
3日以上之合理審閱期間，而僅給予丁○○1個多小時之時間審閱契約內容，即與丁○○簽訂系爭委託書，自不符消費者保護法第11條之1之規定，被告主張系爭委託書第8條之約定不構成契約內容，洵屬有據。
六、系爭買賣契約尚未成立：㈠原告主張被告委託地王公司銷售系爭房地之價格為5,150萬
元，原告既已出價5,300萬元，兩造就系爭買賣契約之標的物及價金均有意思表示合致，系爭買賣契約即已成立等語。被告則抗辯兩造就系爭房地交付期、付款條件均未達成意思表示合致，系爭買賣契約尚未成立等語。
㈡按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約
即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之標的物及價金已有互相同意（最高法院93年度臺上字第441號判決意旨參看）。
㈢被告與地王公司間系爭委託書第8條第1項固約定：被告同
意地王公司得為買賣雙方之代理人，並得代為收受買方定金。然查地王公司既未給予被告3日以上之合理審閱期間，被告主張該約定不構成契約之內容，已如前述，自難認地王公司就系爭買賣契約之斡旋及洽商為被告之代理人，地王公司就系爭買賣契約之斡旋及洽商僅係原告之代理人。
㈣系爭委託書第8條第2項約定若買方提出之購買總價及付款
方式已達委託底價即被告委託地王公司銷售系爭房地之價格為5,150萬元者，視為買賣契約成立，該條約定亦因地王公司未給予被告3日以上合理審閱期間，亦不構成被告與地王公司仲介契約內容之一部，自難以嗣後原告出價5,300萬元，並交付地王公司面額200萬元之支票1紙予地王公司時，即認兩造間買賣契約已因原告出價達5,150萬元而成立。況依原告與地王公司間之買賣斡旋書第4條約定：「二、斡旋金僅為乙方（即地王公司）受甲方（即原告）之託與賣方斡旋洽商及價格確認之憑證，若賣方於有效期限內不接受甲方之承購條件，本斡旋書於期滿失其效力，斡旋金於甲方提示本斡旋書後，無息返還」（見本院卷第12頁，足證系爭買賣契約並非於地王公司收受原告交付之面額200萬元支票後即視為成立，地王公司僅係受原告委任，與被告斡旋磋商系爭買賣契約之各項必要及非必要之點，以促使兩造達成合意，足證系爭買賣契約仍待斡旋，非於地王公司收受面額200萬元支票，系爭買賣契約即當然成立。
㈤原告於起訴狀中記載兩造就價金及系爭房地之給付時期及方
式，並未另行約定，應依民法第315條之規定定之，即原告可隨時請求被告移轉系爭房地所有權（見本院卷第5頁至第
6頁），且原告於94年5月9日板橋後埔郵局第316號存證信函中催告被告於5日內交付系爭房地所有權移轉登記之相關文件（見本院卷第19頁），復於94年5月16日再以臺北大安郵局第117支局第445號存證信函催告被告於5日內交付系爭房地移轉登記所需之相關文件（見本院卷第28頁），足證原告確係要求被告應於買賣契約成立後隨即將系爭房地所有權移轉登記予原告，原告於起訴時就系爭買賣契約之標的物，並無任何關於交付期限之認知。
㈥證人即地王公司之受僱人乙○○雖證稱丁○○稱如出價出到
5,150萬元，要給他3個月時間搬遷（見本院卷第136頁），然不動產交付之時期乃屬買賣標的不動產之重要事項，且依乙○○之證詞，被告法定代理人丁○○既於簽訂系爭委託書時即已告知，乙○○竟完全未記載於系爭委託書上，其附件不動產現況說明書亦未經丁○○簽名或記載此重要之事項，而完全空白（見本院卷第11頁），其所言是否可採，已非無疑。又代理地王公司與原告簽訂斡旋買賣書之證人 洪志恆 證稱：原告 法代 丙○○到地王公司找廠房，是伊輪值接待，伊帶丙○○去看3次，第1次是丙○○自己來看，第2次是他帶太太來看，第3次就決定了，原告買這個廠房說是要作為生產用，他說接到美國的訂單，大約5月或6月就要用到廠房，所以他很急（見本院卷第140頁）；證人甲○○亦證稱：3個月是乙○○向丁○○口頭詢問過， 洪志恒 說他有條件轉告原告法代，原告也接受（見本院卷第144頁）等語。
然依買賣斡旋書之記載，其斡旋之期間至94年3月14日止，則若洪志恆告知丙○○有關被告於系爭買賣契約締結後，仍需3個月始交付，則自斡旋期間之末日94年3月14日起算3個月，被告恐至94年6月間始能交付系爭房屋，與丙○○告知洪志恆原告約94年5、6月間急需廠房等情，顯有出入，如原告確於94年5、6月間急需廠房，且洪志恒亦確實告知被告將在買賣契約簽訂後3個月始交屋，原告當無可能同意買受系爭房地，而洪志恒、甲○○均係地王公司之受僱人，地王公司復因系爭買賣契約之仲介報酬向被告提起訴訟，仍由本院以94年度訴字第729號受理中，洪志恒、甲○○自因本件訴訟之勝敗而有利害關係，難期其等為真實之證詞，足證洪志恒並未告知原告關於系爭房地之交付期限，原告與地王公司簽訂買賣斡旋書時，係要求系爭房地隨時得交付，應堪認定。
㈦另代理被告與原告及地王公司磋商系爭買賣契約之證人李弘
仁律師則證稱：伊有參與協調系買賣契約糾紛，係94年3月中旬，丁○○到伊事務所稱與地王公司簽訂仲介契約且收到存證信函，伊看了存證信函及契約表示對被告不利，當時丁○○稱要出國，等回國再簽約，伊認為契約對被告不利係因有雙方代理之問題，且地王公司可指定代書及代收訂金，伊問丁○○到底想不想賣，他說還是願意賣，伊就擬存證信函，由丁○○自己寄，約地王公司在3月31日到伊事務所簽約，當天等了很久地王公司未現身，伊又通知地王公司約4月
7日到伊事務所由地王代理買方簽約，當天地王公司陳小姐、甲○○、乙○○到事務所，伊先問買方要不要買，是不是代表買方，他們說要買，是代表買方沒錯，伊問既然要買何以存證信函索賠，他們說如果簽了買賣契約可以放棄損害賠償，伊未為反對表示，伊問買主是誰？有無收定金？可否出示收據或證明？但對方未提出有收取任何金錢或票據之證明，地王公司人員問總價有無意見，伊答稱無意見，剩下即係付款及交屋問題，伊希望由被告指定代書，因為依系爭委託書約定代書可以決定付款方式及條件，地王公司不同意，地王公司又堅持簽約起算1個月內交屋，伊稱廠房與一般住家不同，無法在1個月內交屋，地王提出折衷方案，要被告先承租廠房後立即交屋，丁○○稱當初向前手買受時是半年交屋，故希望久一點，關於承租廠房後交屋之事，伊必須回報丁○○後才能決定，地王公司人員即離去，隔天下午接到甲○○電話稱買方不買了，惟嗣後伊又收到存證信函，要求伊於4月15日至地王公司簽約，丁○○委任伊及蔡先生前去，到達時原告法代已在地王公司泡茶，去了以後即談代書指定、付款方式及交屋問題，原告法代堅持簽約後1個月內交屋，被告希望久一點，蔡先生跟地王公司談說同一區有沒有哪塊地可以先租下來，被告先搬過去，地王公司提的地點蔡先生覺得不好，後來一個自稱姓胡的代書進來說是地王公司從新莊請來的代書，說開始簽約，伊答稱條件未談好不能簽，並稱地王公司若收取定金須出示收據予伊看，伊從頭至尾未曾看過收取定金之文件，地王公司之人員不置可否，不回答這個問題，伊稱廠房不是一般住家，不能跟一般住家一樣決定付款及交屋方式，莊國安罵伊咬文嚼字，說不用談了，把寫好的狀子送出去，伊不知道是什麼意思，即行離去，事後始知係假扣押之聲請狀，當天回來後，伊又接到原告委任之謝易達律師存證信函，說原告還要買，請求交付過戶文件，被告問伊為何地王與原告反反覆覆，請伊問清楚原告到底要不要買，條件為何？事後伊打電話予謝律師，說還沒簽契約就交付所有文件有違常情，交屋期限在半年內都可協調，請他再與原告確認買賣條件，謝易達律師堅持1個月內交屋，且馬上過戶，伊說不可能，伊僅參與至此處（見本院卷第14
5頁至第147頁）。關於李弘仁律師受被告委任，與地王公司分別於94年4月7日在李弘仁律師事務所、94年4月15日於地王公司磋商系爭買賣契約之交屋期限及付款條件、代書人選等情，與證人乙○○、洪志恒、甲○○所述相符，自堪認被告確曾於94年4月7日與地王公司法代、乙○○、甲○○在李弘仁律師事務所及94年4月15日在地王公司與地王公司及原告法代丙○○磋商系爭買賣契約之交屋期限及付款條件等情，雖證人就其具體之磋商內容所言容有出入，如李弘仁律師證稱被告要求半年交屋，原告及地王公司則要求1個月內交屋，與證人乙○○、洪志恒、甲○○證稱被告要求1年交屋，丁○○於簽訂系爭委託書時則稱簽約後3個月交屋，另如李弘仁律師證稱甲○○曾於94年4月8日電告李弘仁律師原告不欲購買，惟甲○○否認曾告知原告不買，然查系爭買賣契約之價金高達5千萬元以上，被告初始之底價即為5,150萬元，被告亦出價5,300萬元，買賣雙方及仲介公司自當勉力為自己爭取最有利之交易條件，是被告既於94年3、4月間先後2次發存證信函通知地王公司磋商系爭房地之買賣條件，並於94年4月7日、同年月15日與地王公司及原告磋商，然最後仍未就系爭房地之交付期限達成意思表示合致，自難認系爭買賣契約就系爭房地交付期限達成合意，其契約自未成立。
㈧代理地王公司與原告簽訂買賣斡旋書之證人洪志恒於本院審
理時亦明確證稱：「（被告訴訟代理人問：到目前赫能或赫興是否有支付仲介費給地王公司？）沒有，因為買賣沒有成立，所以我們收不到錢」、「（原告訴訟代理人問：證人說沒有收到仲介費的原因是因買賣沒有成立或服務沒有完成？）我的認知是到目前為止沒有買賣契約成立，所以沒有辦法收取服務費」（見本院卷第142頁），足證代理地王公司從事本件仲介斡旋之業務員洪志恒亦認因兩造就買賣條件意思表示未合致，故系爭買賣契約迄未成立。
㈨至被告與地王公司間系爭委託書固記載於買方出價後7日內
被告須至地王公司簽訂書面契約等語。系爭委託書第8條第
4項既約定：「仲介成交後，除另有約定外，甲方（即被告）應於7日內至乙方指定處所與買方簽訂不動產買賣契約書」（見本院卷第9頁），然地王公司既未給予被告法定代理人丁○○3日以上合理之審閱期間，被告本得主張該條不構成系爭委託書之契約內容，況該條既約定「仲介成交後」，顯於系爭買賣契約成立後，始有適用該項約定之餘地，足證兩造並無以書面作為系爭買賣契約生效要件之意，系爭買賣契約既未成立，亦不生未簽訂書面契約而未生效之問題。
七、斡旋金未轉為系爭買賣契約之定金，系爭房地非因可歸責於被告之事由致給付不能，亦不符民法第231條第1項之要件：
㈠原告主張地王公司已收取原告交付之斡旋金，依地王公司與
被告系爭委託書第8條第2項約定，原告之出價已達被告之委託條件，即視為系爭買賣契約成立，地王公司收受之斡旋金即轉為定金。被告給付遲延，原告先位主張依民法第231條第1項請求被告賠償因遲延所生之損害200萬元，又備位主張系爭房地因可歸責於被告之事由致給付不能，依民法第
249條3款規定，得加倍請求被告返還定金。㈡民法第231條第1項規定債務人遲延者，債權人得請求債務
人賠償因遲延而生之損害，惟仍須以其債之關係有效成立，且債權人確實受有損害為限。本件原告主張因接獲大量訂單致急需廠房生產，並提出訂單等資料為證（見本院卷第69頁至第71頁），然查原告提出之訂單（Purchaseorder、RequirementReport）只能證明原告確有接獲訂單之事實，尚難認原告因系爭買賣契約未成立而受有取消訂單或其他相關之損害，原告迄未提出任何證據證明其確受有損害。又依原告提出之訂單記載，其日期為94年5月5日（MAY/05/2005），復以手書記載5/10email接受，其交貨日期（RequestedDate）為94年7月1日（7/01/2005）以後（見本院卷第69頁），而原告於94年5月16日即以存證信函向被告表示解除契約（見本院卷第28頁），原告復未證明其94年7月1日以後確實因被告給付遲延而不能出貨，且系爭買賣契約根本尚未成立，原告先位主張依民法第231條第1項之規定請求被告賠償因遲延所生之損害，自屬無據。
㈢地王公司固與被告約定其有代被告收受買方定金之權利，此
觀系爭委託書第8條第1項之約定自明（見本院卷第9頁），然查地王公司之代理人乙○○既未給予被告法定代理人丁○○3日以上合理審閱期間，被告依消費者保護法第11條之
1之規定，主張該條不構成契約內容，洵屬有據，已如前述。再者，地王公司與原告之買賣斡旋書第4條第2項、第3項約定：「斡旋金僅為乙方（即地王公司）受甲方（即原告）之託與賣方斡旋洽商及價格確認之憑證，若賣方於有效期限內不接受甲方之承購條件，本斡旋書於期滿失其效力，斡旋金於甲方提示本斡旋書後，無息返還」、「若賣方承諾甲方之承購條件，視為仲介成交，斡旋金即轉為買賣契約之定金並作為簽約款之一部分」（見本院卷第12頁至第13頁），是原告交付予地王公司之斡旋金200萬元須待系爭買賣契約成立後，始轉為定金，系爭買賣契約既因兩造意思表示未合致，致未成立，原告交付予地王公司之斡旋金200萬元自尚未轉為定金，自與民法第249條第3款規定之加倍返還定金之規定不符。
㈣民法第249條第3款固規定契約因可歸責於受定金當事人之
事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，惟該款仍以可歸責於受定金當事人之事由，致給付不能，始有適用。本件被告於94年3月間以存證信函請地王公司於4年3月31日至李弘仁律師事務所洽談系爭買賣契約之條件，兩造復於94年4月7日、94年4月15日上午10時（約定時間見本院卷第107頁存證信函所載）前後2次分別在李弘仁律師事務所、地王公司洽談系爭買賣契約之購買條件，惟地王公司於94年4月15日下午3時多至本院聲請假扣押系爭房地，業據本院依職權調閱本院94年度裁全宇字第3036號假扣押卷宗查明屬實（地王公司聲請之時間依本院繳費收據所載係下午3時16分，見假扣押卷第4頁反面之收據），系爭房地嗣於94年4月22日辦理查封登記，亦有原告提出之土地及建物登記謄本在卷足稽（見本院卷第33頁至第34頁），是兩造尚在商談系爭買賣契約之交屋時間等買賣條件過程中，系爭房地即遭地王公司聲請假扣押查封在案，自屬不可歸責於被告之事由所致，與民法第249條第3款規定須可歸責於被告之要件不合，原告備位主張依民法第249條第3款規定請求被告加倍返還定金，亦屬無據。
八、綜上所述，系爭買賣契約因兩造間意思表示不合致而未成立，被告自不生給付遲延損害賠償之責任，原告先位主張依民法第231條第1項規定，請求被告賠償給付遲延所生之損害
200萬元即屬無理由。又地王公司並無代被告收受定金之權限，地王公司收受原告交付之面額200萬元支票自無從轉為定金，系爭買賣契約復未成立，原告備位主張依民法第249條第3款規定請求被告加倍返還定金200萬元，亦屬無理由，從而，原告先位依民法第231條第1項、備位依民法第24
9條第3款規定，請求被告給付200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年12月6日
民事第一庭法官周舒雁上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年12月6日
書記官張坤校