裁判字號：最高法院94年台上字第6626號刑事判決
裁判日期：民國94年11月24日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六六二六號
上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月七日第二審判決（九十一年度上訴字第二六五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二六二五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認上訴人與 林正嘉 因擄人勒贖案件及金錢糾葛而萌殺機，惟林正嘉在警詢時表明沒與人結怨，在原審亦稱未有因擄人勒贖案與上訴人結怨，足徵原審係以臆測之詞為前揭與事實不符之認定。且本件並無槍枝扣案，警方亦未搜索取得任何槍械，原審遽認上訴人持有槍械已屬於情理不合，刑警 陳偉仁 在第一審證述沒有任何嫌疑人資料，其又始終查無任何槍枝，原判決之認定有證據理由矛盾之瑕疵。㈡、林正嘉於警詢稱當時其有喝酒，未看清楚何人開槍，也不清楚歹徒有幾人，並未指認上訴人涉案。依 鍾鎮吉 在警詢及第一審之供述，其根本未看見嫌犯為何人。 鍾義松 在第一次警詢時稱當天下雨，光線不足，未能清楚看到歹徒面貌，與事實相符，至其事後出爾反爾之供述，已在原審時陳稱係出於警察之授意，該部分所言不實。參酌林正嘉、鍾鎮吉在原審之供述，渠等與鍾義松喝了二瓶高梁酒，已酩酊大醉，又值下雨根本未看清楚嫌犯容貌，而鍾義松所指認之共同被告 丁李龍 、 丁福財 、 陳世文 、鄔振風等人，業經判決無罪確定，適足證明各該證人之供述與事實不符，原審以鍾義松、鍾鎮吉前後矛盾有重大瑕疵之供述科處上訴人重刑，殊有未當。㈢、原判決認上訴人與不詳男子二人分持廠牌、型式不詳制式口徑九厘米手槍一支與型式不詳可發射子彈具有殺傷力之槍枝及制式口徑九厘米子彈六顆，共同對林正嘉開槍 云云 。但共犯於何時地謀議犯罪，未據原判決說明，且所認定手槍三支，卷內並無證據可考，亦與內政部警政署刑事警察局民國八十七年十一月二日刑鑑字第八一四三四號鑑驗通知書所載彈殼六顆為同一槍枝所擊發不符，更與鍾義松在第一次警詢中所稱「歹徒有八人以上分乘二部自小客車，二部均是深色汽車，二部車都坐滿，因當時下雨光線不足未能看清歹徒面貌」等情不合，可見原審之認定與卷證資料不符，自屬採證違法。又林正嘉、鍾鎮吉均供稱急著逃跑所以未看清兇手樣子，只有鍾義松看到云云， 足徵渠 等均係聽鍾義松轉述，然鍾義松在上開警詢中已稱因天雨未能看清歹徒面貌，何以在第二次警詢中竟能詳加指認，其所述犯罪態樣、槍枝等情狀前後相互矛盾，原審遽予採信，自有證據上理由矛盾之違法。㈣、依丁李龍等經判決無罪之第二審判決理由所載，遺留現場之彈殼、彈頭是否從同一支槍所擊發，應視槍擊當時造成彈殼、彈頭等紋痕特徵之槍之組件（包括滑套、撞針及槍管等）是否為同一支槍而定，且當時歹徒所持槍械既未扣案，公訴人指丁福財等與上訴人分持 烏茲 衝鋒槍及手槍，朝林正嘉射擊云云，委無足憑。乃原判決竟於理由中論述縱鍾義松無法明確指認其他共犯之真實身分，亦無解上訴人之刑責等語，其自由心證已違反經驗法則，顯有違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有共同持槍射殺林正嘉未遂之犯行（判處有期徒刑五年四月），已詳細說明其採證認事之理由。對於上訴人辯稱：伊與林正嘉是一、二十年好友，彼此沒有仇怨，亦無金錢糾紛，案發時伊與 王清澤 、 高銘輝 在臥龍街賭博，不可能去槍擊林正嘉，鍾義松、鍾鎮吉於原審證述其未涉案，林正嘉亦始終不曾指認伊涉案云云，如何不足採信，亦於理由中詳加說明及指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。且查：原審依憑上訴人於第一審時供承其與林正嘉曾因金錢問題發生爭執，及林正嘉在另案擄人勒贖偵查中證述：上訴人要求其不要供出涉及該案，經其答稱上訴人沒有擔當後，兩人即生口角，未幾其即遭槍擊等語（見一審卷二第八七頁、第一三六頁），據以認定上訴人係「因擄人勒贖案件及金錢糾葛與林正嘉發生爭執而萌殺害之意」，即無不依憑證據認定犯罪事實之違法。又證據之取捨，為事實審法院之職權。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，茍未違背經驗法則或論理法則，即難遽指違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定鍾義松於第二次警詢時（即八十七年十二月十五日）、偵查中及第一審證述其確有看到上訴人與兩名男子分持手槍向林正嘉射擊等情，與鍾鎮吉、 洪福周 在第一審就槍擊過程所為供述相符，為可採信，暨鍾義松在第一次警詢（即八十七年十月二十四日）中未指明何人開槍及在原審中翻異前供，改稱未看清楚是何人開槍云云，為無可採納等之理由，此係事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有違證據法則。茲上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背經驗法則或論理法則之情形，徒執陳詞，以鍾義松第一次警詢已供述當時因天雨看不清楚歹徒面貌，及林正嘉、鍾義松、鍾鎮吉當時已酒醉，所為供述與事實不符，不能據為不利上訴人之認定云云，係以自己之說詞，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。再者，本件雖未扣得任何槍械，惟原審依據林正嘉遭開槍射擊後遺留現場彈殼、彈頭、林正嘉經手術後自其身上取出之彈頭及其身上所受槍傷、慶生醫院病歷及診斷證明書、停放現場之ＡＲＴ─一四七號機車車身遭子彈貫穿之照片五幀、內政部警政署刑事警察局八十七年十一月二日刑鑑字第八一四三四號鑑驗通知書並其餘卷證資料等證據，據以判斷上訴人與該不詳姓名男子二人係「分別持有廠牌、型式不詳之制式口徑九厘米手槍一支與型式不詳可發射子彈具有殺傷力之槍枝二支及制式口徑九厘米子彈六枚」，自係本於卷存證據而為推理，於證據法則要屬無悖，亦無證據上理由矛盾之可言。上訴意旨徒以本件未扣得任何供犯罪使用之槍械，即謂原審前揭認定有違經驗法則云云，係以片面主觀之意見，對原審採證認事之適法職權行使，漫事指摘，殊非得據為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人雖另就所犯恐嚇危害安全罪部分一併上訴，惟該部分之第三審上訴業經原審於九十二年四月二十三日依法裁定駁回確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十一月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月三十日
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