裁判字號：臺灣宜蘭地方法院90年簡上字第28號民事判決
裁判日期：民國91年12月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣宜蘭地方法院民事判決九十年度簡上字第二八號
上訴人國貿營造有限公司法定代理人丙○○被上訴人宜蘭縣北成國民小學法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年三月九日本院羅東簡易庭八十九年度羅簡字第二七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、原判決廢棄。
（二）、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二十八萬一千九百六十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、本件「新建教室、廚房（第二期）及不鏽鋼游泳池」工程中，關於廚房部份
之一：三水泥粉光項目（下稱系爭廚房粉光工程），於估價單所列數量是五二六平方公尺、實際施作數量是五二六平方公尺、估價單漏列，但圖說上有記載之數量是三三二平方公尺、扣款的數量是三三二平方公尺。關於教室部分之一：三水泥粉光項目（下稱系爭教室粉光工程），於估價單所列數量是六二二平方公尺、實際施作數量是六二二平方公尺、估價單漏列，但圖說上有記載之數量是一一０五平方公尺、扣款的數量是一一０五平方公尺。
（二）、本件工程屬「北成國小教室及廚房新建工程」之第二期工程，係延續第一期
之工程繼續施作，而有關「教室」及「廚房」一：三粉光工程，於第一期即己完成施作，故在第二期本即無庸施作該項工程，此乃被上訴人於單價分析表並未將其列入之原因。且在施工技法上因第一期已完成粉光工程，若須於第二期再施作一：三水泥粉光，在施工技法上因二次施工間有時間差距，故第二次施工時，須先就第一次施工之一：三粉光為毛面及粗坯處理並辦理工程追加，否則若直接施作，將造成二次水泥粉光間熱漲冷縮容易隆起之情形，將使工程品質更糟而出現瑕疵，故二造間係就該施工技法提出討論後，建築師 湯浣平 發現設計圖有誤，故同意不施作，此觀其所出具之工程數量計算表上記載「經評估屋頂一：三粉光層因熱脹冷縮易隆起而失敗，不利維修，故不施作，且原預算書計算式漏計，故本工程內一：三粉光合約數量六二二㎡不足以扣款。」等語即明。依此，系爭教室及廚房粉光工程既係被上訴人評估後決定不予施作，豈能再主張上訴人未依契約本旨提出給付？
（三）、依台北市政府工務局工料分析手冊就「設計圖」之定義係指設計者思想之表
達及施工者建造工程之藍本，又為計算工程數量之依據，故估價人員必先詳閱設計者之用意所在，並核算工程數量，以免漏列工程項目或錯算工程數量，導致工程預算編列不合理偏高或偏低之不良後果。而「單價分析」係指將每一工程計價付款之單項，依施工規範之要求，合理考慮每一單項中之工率、機具使用工作小時，材料使用數量，分別列入分析表中，然後將參考單價填入細目中，分別求得每一單項之單價，作為每一付款項目單價之依據，故單價分析係依設計圖說在訂定，而建築師在製作單價分析時尚須考慮施工方法而後才能製作單價分析。以本件而言，有關「教室」、「廚房」防水及防熱漆工程之施工規範中，其施工內容僅有「屋頂面清理」、「底層ＥＰＷ—１４０」、「不織布」、「防水層ＲＰ—７６０」、「彈性防水隔熱漆」，並無「一：三水泥粉光」，足證被上訴人之建築師在製作施工規範時並無將「水泥一：三粉光」作為施工內容，此係被上訴人之設計圖有誤，且不利施工品質，被上訴人豈可因自己本身錯誤而得利，將上訴人已完成施工部份工程予以扣款。
（四）、退萬步言，縱認設計圖說與工程數量計算表內容不符時應以設計圖說為準，
且本件設計圖中確有載明系爭廚房及教室粉光工程，原告亦確實未施作該粉光項目，惟查系爭粉光工程當初於工程數量計算表中即漏列其項目及金額，足見本件工程款總金額原本既不包含該水泥粉光之金額，今上訴人因建築師之評估而未予施作該項目，被上訴人顯無理由將水泥粉光之金額由總工程款中扣除。
（五）、本件工程投標須知第十四條規定之目的是在限制廠商不得以數量不足或物價
波動為加價之理由，並非予被上訴人可據以任意扣款之依據。且營建署八十五營署公字第一七六六六號函亦釋示「如未經變更設計、變更工程項目或數量，則其完工後所領受之工程款應與簽約時之合約金額相符」，系爭廚房及教室粉光工程既未經辦理變更其數量或項目，而上訴人所有施工之規格、品質、數量均與估價單完全相符，被上訴人亦准予驗收完畢，故本於總價決標之精神，上訴人既無違約或債務不履行，被上訴人自有依約給付全部工程款之責，不得主張將已施作項目扣除而不給付工程款。
（六）、依行政院公共工程委員會目前就總價承包風險責任認為，「總價承包合約如
工程風險全部歸於廠商，則在業主所訂圖說、工作項目、數量等，如未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公，本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整。……。另基於舉輕明重之法理，總價承包合約有漏項者，自應比照上開變更設計方式，予以補充辦理，俾求公允。」，故總價承包之工程施工驗收完畢，若廠商施工數量較高，業主不僅不得援引補充說明書第十四條限制加價，且仍必須辦理變更設計追加工程款。即依照公共工程委員會的意見，如果漏列的部分未超過百分之十，應由承包商自行吸收，超過百分之十的部分，就應該要另外辦理計價，業主不得援引契約裡面不得加價的約定，否則顯失公平。以本件而言，系爭教室及廚房粉光工程漏列之數量，已占該合約工作項目達百分之一百二十五，所以其中的百分之一百十五如果有施作，應另行估價並計價，反之如果沒有施作，被上訴人也不得主張扣款。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出工程數量計算表（教室及廚房）、工程結算明細表（教室及廚房）、一：三水泥粉光漏列數量及合約數量對照表、台北市政府工務局工料分析手冊節本、單價分析表（教室）、剪報、總價承包工程風險歸屬契約爭議案例、估價單（廚房）各一件（均影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、系爭廚房粉光工程，於估價單所列數量是五二六平方公尺、實際施作數量是
一九四平方公尺、此部分估價單與圖說的記載相符，沒有漏列、扣款的數量是三三二平方公尺。系爭教室粉光工程，於估價單所列數量是六二二平方公尺、實際施作數量是六二二平方公尺、估價單漏列，但圖說上有記載之數量是一一○五平方公尺、扣款的數量是一一○五平方公尺。
（二）、依據本案第一期工程合約書內「數量標單」記載，關於教室及廚房之「一：
三水泥粉光」工程項目，於該項「備註欄」內均註明「非本期工程」字樣。換句話說，「一比三水泥粉光」工程確屬第二期之工程範圍無誤，身為甲級營造廠，又是本案第一期工程承包廠商之上訴人，那有不知道此項工程是非做不可之道理。
（三）、依本件工程合約書第二條「工程範圍：詳估價單及圖樣說明書」、第七條「
所有本工程之圖樣施工說明書，工程補充說明書及本合約有關附件等，乙方（即上訴人）應完全瞭解切實遵照辦理。」、第二十五條「附件包括投標須知、補充說明書全份、圖樣全份一二二張，但詳細表及單價分析表僅作參考之用。」之約定，足證本合約書之內容除本約外，另包括補充說明書、投標須知等。另依工程投標須知補充說明第十四點「本工程係總價發包，承包商須自行加以核對精算，如遇圖說與設計數量不符時，須於開標前提出異議，俾利主辦單位裁決，如未提出，日後以設計圖說為準，依圖說施作，不得以數量不足或因物價波動為由加價。」之約定，上訴人對於圖說與設計數量不符時，須於開標前提出異議，今上訴人既未於開標前提出異議，依上開約定，上訴人自應依圖說施作，乃其竟未按圖施工，在未施作系爭教室及廚房粉光工程前，即逕於原有之屋頂混凝土表面施作防水膠層，因防水膠之關係，已將屋頂混凝土表面毛細孔填實，經此一不當之填實行為，縱使大力磨除，亦無法恢復原有之毛細孔，是以倘若重新補作一：三水泥粉光層，已無法與原有屋頂混凝土表面密切黏結，一旦遇到熱漲冷縮便會隆起，建築師因而評估不予施作，故本件係因可歸責於上訴人之事由，方未依圖說履行，上訴人所提出之給付顯有瑕疵，則被上訴人依債務不履行之規定予以扣款，自無不當。
（四）、「單價分析」之定義，依合約書第六條之規定，係本工程有增減工程數量時
之依據，而本案「一：三水泥粉光」工程是合約圖說範圍內之項目，而非變更或增減之項目，故因上訴人未施作而予以扣款，是件合理又合法的事。又本件工程總價二千八百一十八萬元，扣款部分僅二十八萬多元，占不到百分之一，予以扣款，亦無不公平之處。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出數量標單（一期教室及廚房）、工程預算表、工程數量計算表（教室及廚房）、工程結算明細表（教室及廚房）、驗收證明書、付款表、預算書（廚房）、估價單（教室及廚房）、單價分析表（教室及廚房）、圖說（教室及廚房）、數量標單（二期教室及廚房）、投標須知補充說明、開標紀錄表（均影本）各一件為證，並聲請訊問證人湯浣平。
理由
一、上訴人起訴主張：上訴人承攬被上訴人「新建教室、廚房（第二期）及不鏽鋼游泳池」工程，全部工程總價計二千八百一十八萬元，該工程業於八十九年六月十三日完成驗收，然辦理工程結算時，被上訴人以上訴人未施作系爭教室及廚房粉光工程一四三七平方公尺（即教室部分一一○五平方公尺、廚房部分三三二平方公尺），逕自扣除該項工程款二十八萬一千九百六十九元。惟上開一四三七平方公尺之工程，於估價單中有漏列，該部分工程並未列入工程合約書項目內；本件工程採總價決標之方式，上訴人就粉光工程之所有施工數量已與估價單完全相符，被上訴人不得主張將已施作項目扣除而不給付；有關「教室」及「廚房」粉光工程是建築師發現設計圖有誤後，同意不施作，上訴人並無違約或債務不履行可言；有關「教室」、「廚房」防水及防熱漆工程之施工規範中，其施工內容並無「一：三水泥粉光」，足證建築師並無將「水泥一：三粉光」作為施工內容之意思，此係被上訴人之設計圖有誤，被上訴人豈可將上訴人已完成施工部份之工程款予以扣留；本件工程款總金額原不包含系爭教室及廚房粉光工程之金額，今上訴人雖未施作該項目，被上訴人仍不得將該項工程之金額由總工程款中扣除；系爭教室及廚房粉光工程漏列之數量，已占該合約工作項目達百分之一百二十五，依行政院公共工程委員會之意見，其中的百分之一百十五如果有施作，應另行估價並計價，反之如果沒有施作，被上訴人也不得主張扣款。爰依民法第五百零五條之規定，請求被上訴人給付上訴人二十八萬一千九百六十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。
二、被上訴人則以：系爭廚房粉光工程，於估價單所列數量是五二六平方公尺，與圖說的記載相符，沒有漏列，而上訴人實際施作數量一九四平方公尺，故扣款的數量是三三二平方公尺。系爭教室粉光工程，於估價單所列數量是六二二平方公尺，實際施作數量是六二二平方公尺，但估價單漏列，圖說上有記載之數量是一一○五平方公尺、扣款數量是一一０五平方公尺。依工程合約書第二條、第七條、第二十五條之約定，本件工程合約之內容除本約外，另包括補充說明書、投標須知等，而依工程投標須知補充說明第十四點之約定，上訴人施作應以工程圖說為據，故前述圖說上所記載之一一○五平方公尺與上訴人少施作之三三二平方公尺之粉光工程，均為上訴人依約所應施作者，乃上訴人未按圖施工，在未施作粉光之前，即逕於原有之屋頂混凝土表面施作防水膠層，造成即使重新補作粉光層，亦無法與原有屋頂混凝土表面密切黏結，建築師因而評估不予施作，故本件係因可歸責於上訴人之事由，方未依圖說履行，上訴人所提出之給付顯有瑕疵，則被上訴人依債務不履行之規定予以扣除上訴人未施作之系爭教室及廚房粉光工程一四三七平方公尺（即教室部分一一○五平方公尺、廚房部分三三二平方公尺）之價款，自無不當等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：上訴人以「總價決標」之方式，承攬被上訴人「新建教室、廚房（第二期）及不鏽鋼游泳池」工程，全部工程總價計二千八百一十八萬元，該工程業於八十九年六月十三日完成驗收。惟辦理工程結算時，被上訴人以上訴人未施作系爭教室及廚房粉光工程一四三七平方公尺（即教室部分一一○五平方公尺、廚房部分三三二平方公尺），遂以上訴人所提出單價分析表之一：三水泥粉光每平方公尺單價一七三點五三元為標準，逕自扣除該項工程款二十八萬一千九百六十九元等事實，業據其提出工程合約書、驗收證明書、單價分析表（教室）、工程結算明細表（教室及廚房）各一件（均影本）為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。至於上訴人其餘主張，則為被上訴人所否認，並持前揭情詞抗辯。故本件所應審究者即為：系爭教室及廚房粉光工程，於估價單所列數量、實際施作數量、估價單漏列，但圖說上有記載之數量，分別為何？估價單漏列，但圖說上有記載之粉光工程是否為上訴人應施作之項目？就上訴人未施作之粉光工程，被上訴人得否加以扣款？茲分述如下：
四、系爭教室及廚房粉光工程，於估價單所列數量、實際施作數量、估價單漏列，但圖說上有記載之數量之部分：
（一）、教室部分：系爭教室粉光工程，於估價單所列數量是六二二平方公尺、實際
施作數量是六二二平方公尺、估價單漏列，但圖說上有記載之數量是一一○五平方公尺等事實，有被上訴人所提出之估價單（教室）、工程數量計算表（教室）、工程結算明細表（教室）在卷可稽，亦為兩造所不爭執，自堪信為真實。
（二）、廚房部分：系爭廚房粉光工程，於估價單所列數量是五二六平方公尺，有該
估價單（廚房）在卷可稽。而兩造有爭執之廚房粉光工程數量，係於預算書中漏列之事實，已據證人即本件工程設計人建築師湯浣平到庭證述「（有關本件系爭工程的教室、廚房之屋頂水泥粉光工程相關情形是否清楚？）知道，預算書上，漏計該工程部分之金額，但於圖說上有標示該部分的工程。」（見九十年十二月五日準備程序筆錄）等語明確。依此，堪認上訴人實際施作之廚房粉光工程是五二六平方公尺，於估價單漏列，但圖說上有記載之數量是三三二平方公尺。至於卷附之工程數量計算表（廚房）及工程結算明細表（廚房）上，記載「１：３水泥粉光－３３２」、「結算數量１９４」等情，乃係因該漏列且上訴人未施作之三三二平方公尺粉光工程，與其餘已施作之五二六平方公尺粉光工程之項目、單價均相同，故建築師便於該項下逕予扣除上訴人未施作之面積，而予以扣款，並非謂上訴人就估價單上所列之五二六平方公尺之粉光工程僅施作一九四平方公尺。因此，被上訴人主張「系爭廚房粉光工程，於估價單所列數量是五二六平方公尺、實際施作數量是一九四平方公尺、此部分估價單與圖說的記載相符，沒有漏列。」云云，尚乏依據。
五、估價單漏列，但圖說上有記載之粉光工程，是否為上訴人應施作之項目之部分：系爭教室及廚房粉光工程，於估價單漏列，但圖說上有記載之數量是一四三七平方公尺（即教室部分一一○五平方公尺、廚房部分三三二平方公尺，下稱：系爭一四三七平方公尺粉光工程）之事實，既已認定如前，則應探究該部分工程是否為上訴人所應施作者？經查：
（一）、被上訴人抗辯「系爭一四三七平方公尺粉光工程屬於上訴人依約應施作之項
目」等情，固為上訴人所否認。然依前所述，本件工程係採取「總價決標契約（或稱為工程總價契約）」之方式，而所謂總價決標契約，係指承包商完成契約約定之工作，定作人支付固定金額報酬之契約。又工程契約中之工程內容（即一定之工作），依據工程契約特性及業界慣例來分析，係以契約約定之圖說為準，而非以工程價目單（或稱估價單）上所列之工程項目及數量為準，蓋承包商之主要義務係按「圖說」施工，而非按「工程價目單」施工，所謂之「圖」，指設計圖，其功能在於規定工作物之尺寸、大小及形狀；所謂之「說」，係指規範，其功能在於規定所完成之工作物應具有何種之品質、功能及價值，以明承包商對工作物所應負之瑕疵擔保責任內容及範圍。至於工程價目單之作用，僅在於每月計算工程估驗款之用，否則倘工程契約中之「一定工作」係以「工程價目單」所載者為準，則一般在工程習慣上，承包商有必要施作且往往未規定在工程價目單內之工作，如鷹架等臨時設施，豈非均應由業主另行給價。換言之，依總價契約之本旨，工程價目單所列項目僅係供承包商參考，承包商投標時須自行按照圖說詳實計算估價，如認為項目遺漏或數量不符者，須自行於各項目之單價內調整，間接反映於總價中，倘工程價目單上所列各項工程項目或數量上，有發生錯誤或遺漏之情形者，承包商仍應依照約定之契約總價，按照圖說規定完成施作。以本件情形而言，本件工程合約書第二條、第七條、第二十五條分別約定「工程範圍：詳估價單及圖樣說明書」、「所有本工程之圖樣施工說明書，工程補充說明書及本合約有關附件等，乙方（即上訴人）應完全瞭解切實遵照辦理。」、「附件包括投標須知、補充說明書全份、圖樣全份一二二張，但詳細表及單價分析表僅作參考之用。」等情，該工程投標須知補充說明第十四點則規定：「本工程係總價發包，承包商須自行加以核對精算，如遇圖說與設計數量不符時，須於開標前提出異議，俾利主辦單位裁決，如未提出，日後以設計圖說為準，依圖說施作，不得以數量不足或因物價波動為由加價。」等語。依此，參照首揭說明及兩造間上開約定，可知上訴人於本件工程之施作內容應以工程圖說為準，估價單及單價分析表僅供計算工程估驗款參考之用。再者，證人湯浣平亦證稱「（有關本件系爭工程的教室、廚房之屋頂水泥粉光工程相關情形是否清楚？）知道，預算書上，漏計該工程部分之金額，但於圖說上有標示該部分的工程，依照合約約定，原告應該施作此部分工程，後來原告就不願意施作。」、「（計算表中記載不足以扣款係何意？）記載不足以扣款，並非表示該工程不施作，不用扣款，係因為預算書中，此部分工程項目之施工金額漏計，所以結算表中無法一項一項的對造扣款，所以在計算表中特別加以說明。」（見九十年十二月五日準備程序筆錄）等語明確。綜上，被上訴人首開抗辯，自屬有據，上訴人主張「被上訴人之建築師在製作施工規範時並無將『水泥一：三粉光』作為施工內容，此係被上訴人之設計圖有誤，系爭一四三七平方公尺粉光工程並未列入本件工程合約書項目內。」云云，自非可採。
（二）、上訴人雖另主張「系爭一四三七平方公尺粉光工程係建築師湯浣平發現設計
圖有誤，同意不施作，並非上訴人故意不施作，被上訴人豈能再主張上訴人未依契約本旨提出給付。」云云。查證人湯浣平所出具之工程數量計算表固載明「經評估屋頂一：三粉光層因熱脹冷縮易隆起而失敗，不利維修，故不施作。」等語，然依其到庭所為「（提示卷內工程數量計算表，並告以要旨，問證人關於粉光工程記載是否本人所記載？）該工程數量計算表係決算書的一部分，其上之記載是證人所記載的，當初有要求上訴人施作系爭粉光工程，但上訴人不做，就先作防水層，造成水泥表面之毛細孔已經密封了，即使將防水層磨掉，也無法將粉光層連接密合，所以決定不施作，直接予以扣款。」（見九十年十二月五日準備程序筆錄）之證言，足見上訴人之所以決定不施作系爭一四三七平方公尺粉光工程之原因，乃在於上訴人未依約施作所致，並非該工程原始設計有誤，故上訴人前揭主張礙難採信。
六、就上訴人所未施作之粉光工程，被上訴人得否加以扣款之部分：
（一）、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延
或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害，民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項、第二百十三條第一項、第二百十五條分別定有明文。依前所述，總價決標契約中，估價單及單價分析表所列項目僅係供承包商參考，承包商投標時須自行按照圖說詳實計算估價，如認為項目遺漏或數量不符者，須自行於各項目之單價內調整，間接反映於總價中，倘估價單上所列各項工程項目或數量上，有發生錯誤或遺漏之情形者，承包商仍應依照約定之契約總價，按照圖說規定完成施作。換言之，依據總價決標之精神，承攬人有在獲得總價此一固定報酬之前提下，完成圖說上約定工作之義務，當工程圖說上之工作項目及數量較估價單上所載者為多時，定作人不再予以補貼或另辦新增項目手續增加給付工程款。反之，倘承攬人未完成工程圖說上所約定之工作時，則其所提出之給付自屬不完全之給付，依據前引民法之規定，承攬人對於定作人即應負損害賠償之責任。其次，證人湯浣平亦證稱「（在總價決標之工程，預算書內漏列部分工程金額，但圖說中有該工程，且依約應依圖說施工，若未施工該工程，現今工程實務上如何解決？）目前工程實務上，是以圖說有的工程，還是要施作，沒有施作的話，就要扣款。」（見九十年十二月五日準備程序筆錄）等語明確。再者，上訴人亦已自認「系爭粉光工程確實沒有施作，無法事後補作。」（見原審九十年二月二十三日言詞辯論筆錄）之事實。從而，本件上訴人既未依照圖說完成系爭一四三七平方公尺粉光工程，且無法補作（回復原狀），則被上訴人依據前舉法條之規定，就該未施作之工程，依上訴人所提出之單價予以扣款二十八萬一千九百六十九元，自屬有據，上訴人主張「系爭一四三七平方公尺粉光工程，當初於估價單中即漏列其項目及金額，本件工程款總金額原本即不包含該水泥粉光之金額，被上訴人不得由總工程款中扣除該部分款項；投標須知第十四條之規定，並非被上訴人得據以扣款之依據；就粉光工程之所有施工規格、品質、數量與估價單完全相符，並無違約或債務不履行，被上訴人不得主張將已施作項目扣除而不給付工程款。」云云，均無足採。
（二）、至於上訴人另主張「依行政院公共工程委員會目前就總價承包風險責任之意
見，如果漏列的工程數量未超過百分之十，應由承包商自行吸收，超過百分之十的部分，就應該要另外辦理計價，業主不得援引契約裡面不得加價的約定，否則顯失公平。以本件而言，系爭教室及廚房粉光工程漏列之數量，已占該合約工作項目達百分之一百二十五，所以其中的百分之一百十五如果有施作，應另行估價並計價，反之如果沒有施作，被上訴人也不得主張扣款。」云云，並舉剪報及總價承包工程風險歸屬契約爭議案例各一件為證。然查：
１、上訴人前開主張核與首揭有關工程實務上總價決標契約之本旨不符，亦與本件兩造所訂契約約定之內容相違。
２、其次，該剪報所記載者，僅為中華民國仲裁協會仲裁人、行政院公共工程委員會申訴審議委員及法規委員 羅明通 先生個人於新聞媒體上所發表之意見；該總價承包工程風險歸屬契約爭議案例亦屬仲裁人之個案判斷，自難遽予比附爰引。
３、再者，上開二份文件中提及於內政部或公共工程委員會所頒佈之契約範本中，亦有與上訴人上開主張相同意旨之規定等情，縱然屬實，然於本件兩造所訂立之工程合約，既未依照該工程範例做相同之約定，本諸私法自治原則，自應尊重兩造所訂立之契約，不得任意依該工程契約範例之內容，而變更本件契約所生之權利義務。
４、末查，於本件工程估價單中雖有漏列系爭一四三七平方公尺粉光工程之情事，然依前所述，兩造已於本件工程契約及工程投標須知補充說明中，特別約定「工程範圍：詳估價單及圖樣說明書；所有本工程之圖樣施工說明書，工程補充說明書及本合約有關附件等，乙方（即上訴人）應完全瞭解切實遵照辦理；附件包括投標須知、補充說明書全份、圖樣全份一二二張，但詳細表及單價分析表僅作參考之用；本工程係總價發包，承包商須自行加以核對精算，如遇圖說與設計數量不符時，須於開標前提出異議，俾利主辦單位裁決，如未提出，日後以設計圖說為準，依圖說施作，不得以數量不足或因物價波動為由加價。」等語綦詳，且上訴人亦自承於八十五年十一月七日收到公會通知，於同月十一日向上訴人購領圖說，同月十五日投標（見上訴人九十一年六月二十八日陳報狀），足見上訴人有足夠之時間審視本件工程之相關契約文件與圖說，則上開約定自為上訴人所明知，乃其疏未審閱圖說與估價單，而未發覺系爭一四三七平方公尺粉光工程於估價單中漏列，以致未評估到該項工程之成本，造成無法將上開工程之費用，於各項目之單價內調整，以間接反映於總價中，故就此所生之損失，自應由上訴人自行負擔，如此始符兩造間契約本旨及總價決標契約之精神。
５、況且本件工程承攬總價為二千八百一十八萬元，被上訴人所扣款項僅為二十八萬一千九百六十九元，系爭一四三七平方公尺粉光工程於本件工程所佔之比例約百分之一而已，漏列之比例及金額尚非巨大，上訴人依契約本旨及總價決標契約之精神承擔該部分損失，尚難認為有何無違反公平或誠信原則之可言。
七、綜上所述，上訴人依約應施作系爭一四三七平方公尺粉光工程而未施作，自屬未依債務本旨提出給付，從而被上訴人就其未施作之部分，依不完全給付（債務不履行）之法律關係，以上訴人所提出之單價為標準，予以扣款二十八萬一千九百六十九元，自屬有據，上訴人依據民法第五百零五條之規定，請求被上訴人給付遭扣除之上開金額及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由。從而，原審為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之請求，於法並無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予以駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月九日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官楊麗秋~B法官林俊廷~B法官劉家祥右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國九十一年十二月十日~B法院書記官邱淑秋