裁判字號：最高法院96年台上字第1574號民事判決
裁判日期：民國96年07月18日
裁判案由：返還土地等
最高法院民事判決九十六年度台上字第一五七四號上訴人甲○○訴訟代理人 徐南城 律師
參加人乙○○
丙○○丁○○戊○○被上訴人台北縣平溪鄉公所法定代理人己○○訴訟代理人 王正喜 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十五年十二月二十六日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第四○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：坐落台北縣○○鄉○○○段番子坑小段五六等如起訴狀附表所示地號之土地（地目為田或旱，使用類別為農牧用地，下稱系爭土地）為伊及參加人乙○○、丙○○所共有。民國七十七年一月間被上訴人向伊等「地主」提出「平湖森林遊樂區計畫」，經多次協調結果，於同年月二十二日同意以公告地價加二成之方式向相關土地所有人收購該計畫範圍內之私有土地，並補償地上物。詎被上訴人僅履行地上物補償，遲未依約定收購系爭土地，復於八十一年四月十日召開協調會，要求土地所有人出具土地使用分區變更同意書，事後始知悉被上訴人上開計畫，未經上級主管機關核可，系爭土地已因部分開發而失其原狀，該開發計畫經行政院以與非都市土地使用管制所定之「森林區」原則不符而予否決，系爭土地伊同意由被上訴人收購，乃以進行上開計畫為條件，該計畫既無法完成，且未完成收購，伊業向被上訴人解除買賣契約之意思表示，系爭土地回復原狀顯有重大困難，以伊之應有部分比例計算，計受有新台幣（下同）一千一百十九萬零五十元之損害等情，爰依民法第二百五十九條及第八百二十一條規定，以先位聲明，求為命被上訴人給付該金額及自訴狀繕本送達翌日即九十二年十一月二十日起加計法定遲延利息之判決；並依同法第二百五十九條及第二百六十條規定，以備位聲明，求為命被上訴人將系爭土地回復原狀返還與伊及共有人，及除去地上設施，並給付伊一百零七萬三千八百元及自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。（按：備位聲明部分，上訴人於原審始為訴之追加。又第一審就先位聲明之利息部分，僅判命自九十四年七月二日起算，其餘超過部分判決上訴人敗訴，上訴人對之未聲明不服。）被上訴人則以：系爭土地為田地，伊為公家機關，依法不得為該土地所有人，兩造於七十七年一月二十二日之系爭買賣契約為自始無效。上訴人違約拒絕會同申請變更地目，可歸責事由在於上訴人，自不得據以解除契約。又伊係經上訴人同意始就系爭土地先行施工，上訴人尤不得請求回復原狀或損害賠償等語，資為抗辯。
原審將第一審所命被上訴人給付一千一百十九萬零五十元及自九十四年七月二日起算利息之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分第一審之訴，並駁回其追加之訴，無非以：系爭土地地目為「田」、「旱」，使用分區為「山坡地保育區」，訂約當時被上訴人不具自耕農身分而不能為該土地所有人，該土地非經變更地目不得作為森林遊樂區使用。且兩造於七十七年一月二十二日訂立系爭買賣契約時，僅約定「地主」應提供辦理「過戶」變更手續之資料，並無任何關於變更地目約定，其後兩造所參加會議均無任何關於變更地目之記載，兩造於訂立系爭契約時，並無上訴人應變更地目之約定，訂約四年後始開始協調及研議系爭土地之地目變更問題。八十一年十月二十日協調會結果，「地主」僅同意使用分區變更，並未有任何應將農地變更為非農地之約定，被上訴人依法不能為系爭農地之所有人。且該約定並非成立於訂立系爭買賣契約之時，而係訂立系爭買賣契約之後，不合民法第二百四十六條第一項但書之情形。系爭土地迄今仍為田地，被上訴人未能提出證據，足證訂約時有預期買賣之農地變為非農地後再為移轉其事，依同條項前段規定，系爭土地買賣契約為自始無效而無契約解除之問題。又依上訴人七十七年三月間與其他「地主」書立之同意書、七十九年四月十二日協調會紀錄及證人 詹金蒼 之證詞，上訴人既同意將系爭土地無償提供被上訴人為建造道路、停車場等開闢森林遊樂場之相關設施，領取地上補償物，並約定將來接受委託經營停車場，堪認兩造已就系爭土地成立使用借貸契約。且該土地使用借貸契約，並未以系爭土地買賣契約成立為前提，買賣契約雖為無效，並不影響該土地使用借貸契約之效力。再者，該使用借貸契約未約定其使用期限，被上訴人借貸之目的係為開闢森林遊樂區之相關設施，依民法第四百七十條第一項規定，應於依借貸目的之使用完畢時返還之。茲系爭土地並非完全不能為森林遊樂區使用，依行政院農業委員會（下稱農委會）林務局函文及 盧英秀 之證言，祇要上訴人同意變更土地使用分區及用地變更並提出相關文件，即可申請核准設立森林遊樂區，現今仍可辦理申請。被上訴人指其自八十一年間即請上訴人提出使用分區變更同意書，迄今仍等其提出，即可向縣政府申請設置森林遊樂區，並願以系爭土地公告現值加四成收購，上訴人對其迄未交付同意書並不爭執，可認被上訴人就系爭土地未依使用借貸之目的而使用完畢。從而，上訴人據以請求被上訴人為上述先、備位聲明之給付，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按第三人為輔助當事人一造起見為參加後，如未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，並不以參加時之一審級為限，故在第一審為參加者，上訴至第二審時其效力仍然存續，第二審法院應通知其於言詞辯論期日到場而為辯論。查本件參加人四人既於第一審為輔助上訴人而為訴訟參加（見一審卷二四四～二四六頁），該四人似未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，乃原審未通知其於言詞辯論期日到場辯論，並於原判決載明該四人為上訴人之訴訟參加人，在程序上，已難謂合。其次，上訴人於原審一再主張：如買賣契約為無效，被上訴人為政府機關，依民法第一百十三條規定，亦應負回復原狀或損害賠償責任，並不因無效而免除損害賠償責任等語（分見原審卷㈠六二、六三頁及卷㈡一三八頁）。原審對上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，遽行判決，自有判決不備理由之違法。又依被上訴人七十七年一月二十二日召開系爭土地協調會紀錄所載內容，提及「今農委會同意開發本鄉平湖森林遊樂區．．協調結果三、有關土地辦理「過戶」變更手續，請『地主』提供一切相關資料．．」，並經被上訴人於第一審自稱：「本件伊為繁榮地方，由開發區域內『地主』之同意申請開發平湖森林遊樂區，並經農委會七十七年六月二十一日農林字第0000000A號及台北縣政府同年月二十九日北府農二字第一八九七二八號函予以備查（證一）」云云（分見一審卷三四～三六、七一、七二、八○、八一頁），復於八十一年四月十日及同年十月二十日召開使用分區變更協調會，要求土地所有人出具土地使用分區變更同意書，協調結果更載為「『地主』同意將土地使用分區變更為森林區，以符法令規定」（分見同上卷四
一、四二、八八頁），似見兩造及其他「地主」就土地買賣之條件，均以農委會同意開發以符合法令為原則。果爾，則能否僅以七十七年一月二十二日協調會時無關於變更地目約定，逕認兩造訂約時無民法第二百四十六條第一項但書所定「預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」（買賣之農地變為非農地後再移轉）之情形，亦非無再進一步推求之必要。又依上訴人七十七年三月間與其他「地主」書立之同意書所載，上訴人係因被上訴人開闢平湖森林遊樂區之管理房舍、公廁、人行步道等工程，始同意將系爭土地無償供給被上訴人使用（見一審卷八四、八五頁），且由被上訴人提出之七十七年三月十五日協調會紀錄載明：「結論一開闢連接道路長三．七公里，地主無償提供使用寬十公尺之用地」云云（見一審卷八二、八三頁）觀之，該同意書似為連接道路而書立，而與停車場用地無關。乃原審竟認該土地使用借貸契約，並未以系爭土地買賣契約成立為前提，買賣契約無效不影響使用借貸契約，即值推敲。況上訴人於原審並指稱：七十九年四月十二日協調會結論㈠地主同意提供道路及停車場用地，並非無償提供，係以價購系爭土地為條件，又結論㈡停車場使用方式，均非改變原有系爭土地之收購，不能曲解為已變更原有收購之約定等語（分見原審卷㈠七六頁），原審未併予斟酌，尤嫌疏略。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年七月十八日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二十五日
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