裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第405號民事判決
裁判日期：民國95年12月26日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第405號上訴人台北縣平溪鄉公所法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○
甲○○ 王正喜 律師複代理人 王存淦 律師被上訴人戊○○訴訟代理人丁○○訴訟代理人 徐南城 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國94年7月8日臺灣基隆地方法院92年度訴字第497號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人之法定代理人於民國95年3月1日由 廖德弘 變更為乙○○，經聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許。
二、按請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第446條第1項及同法第255條第1項第2款之規定，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。本件被上訴人原主張兩造間之契約因上訴人違約經解除後，回復原狀顯有困難，故請求上訴人為金錢賠償。其於本院審理時追加備位之訴（本院卷，151頁），主張兩造間之契約因上訴人違約經解除後，請求上訴人回復原狀及賠償損害，所追加之訴與原訴均係本於兩造間之契約解除之相同基礎事實，依上開規定，被上訴人為訴之追加，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人 陳吟玫 、 陳金旺 共有如起訴書附表所示坐落台北縣○○鄉○○○段番子坑小段土地（均地目田或旱，使用類別農牧用地，下稱系爭土地），77年1月由上訴人向被上訴人等人提出「平湖森林遊樂區計劃」，經多次與該計劃相關包括被上訴人在內之土地所有權人協調結果，於77年1月22日同意以公告地價加2成之方式向相關土地所有權人收購該計劃範圍內之私有土地，並補償地上物。詎上訴人僅履行地上物補償，遲遲未依約定收購系爭土地，復於81年4月10日以開協調會為由，要求土地所有權人出具土地使用同意書，會後要求被上訴人出具系爭土地同意書，被上訴人始知受上訴人欺矇，並於事後知悉上訴人之上開計劃，未經上級主管機關核可，上訴人即進行部分工程。系爭土地原狀已因部分開發而失其原狀，而該開發計劃已經行政院以與非都市土地使用管制所定之「森林區」為原則不符為由而否決，被上訴人同意系爭土地由上訴人收購，乃以上訴人進行上開計劃為條件，現既該計劃已無法完成，上訴人亦未完成收購，被上訴人自得解除兩造間之系爭土地買賣之契約。此解除契約之意思表示已通知上訴人，則無論基於契約解除後之回復原狀請求權或所有權物上請求權，被上訴人得為全體共有人之利益請求上訴人回復原狀。惟因系爭土地回復原狀顯有重大困難，先位之訴依民法第259條規定，請求上訴人賠償被上訴人回復原狀所需費用，按被上訴人系爭土地之應有部分比例之金額為新台幣（下同）11,190,050元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即94年7月2日起至清償日止按週年5%計算之利息。如回復原狀並無困難，備位之訴依民法第259條規定請求上訴人將系爭土地回復原狀返還被上訴人，並依民法第260條規定解約後不能使用系爭土地之損害等語。並聲明：㈠駁回上訴。㈡上訴人應將如起訴狀附表所示土地返還被上訴人及共有人陳吟玫、陳金旺，並將地上設施除去回復原狀。㈢上訴人應給付被上訴人1,073,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。（原判決主文及理由雖有部分駁回之記載，惟上訴人之請求金額（原判決第2頁）與原判決准許之金額（原判決第1頁、第6頁）相同，並無駁回請求部分，故原判決並無部分確定問題。）
二、上訴人辯稱：系爭77年1月22日之買賣契約無效，且被上訴人違約拒絕會同由申請變更地目，可歸責於被上訴人，被上訴人不得解除系爭土地之買賣契約。上訴人經被上訴人同意始就未取得所有權之系爭土地先行施工，被上訴人自不得請求回復原狀及損害賠償等語。並聲明：㈠原判決上訴人敗訴部分廢棄。㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、經查系爭土地為被上訴人與訴外人陳吟玫、陳金旺共有，上訴人於77年1月間向被上訴人與訴外人陳吟玫、陳金旺等共有人提出「平湖森林遊樂區計劃」，經多次與共有權人協調結果，於77年1月22日同意以公告地價加2成之方式向相關土地所有權人收購該計劃範圍內之私有土地，並補償地上物，上訴人已履行地上物補償，惟未收購系爭土地，復於81年4月10日開協調會，要求土地共有權人出具土地使用同意書，上訴人並已進行部分工程，上開計劃迄未得上級主管機關核可等事實，為兩造所不爭，可信為真實。
四、上訴人提出系爭遊樂區之開發計劃，召開協調會與被上訴人及其他系爭土地之共有人協調，被上訴人等土地所有權人於
77年1月22日同意由上訴人以系爭土地公告地價加2成金額購買系爭土地，並補償地上物，應認上訴人與被上訴人及其他共有人訂立契約之性質為土地之買賣契約，兩造對此並不爭執。上訴人主張：系爭土地為田地，上訴人為公家機關，依法不得為該土地所有權人，系爭土地77年1月22日之買賣契約自始無效等語。被上訴人則主張：系爭契約有當事人訂約時預期於不能之情形除去後為給付者之情形，契約仍為有效等語。經查：
㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。民國89年1月26日修正刪除前之土地法第30條明載：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」最高法院66年台上字第2655號裁例明載：「查私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，土地法第30條第
1、2項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第246條第1項但書及第2項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。」㈡系爭土地為「田」、「旱」，使用分區為「山坡地保育區」
乙節，有土地登記簿謄本可按（原審卷，17至32頁）。系爭土地既為「田」、「旱」，使用分區為「山坡地保育區」，訂約當時上訴人不具自耕農身分而不能為該土地之所有權人，且非經變更地目不得作為森林遊樂區使用，系爭契約依民法第246條第1項前段原則上為無效，但兩造如有被上訴人應變更系爭土地地目及使用分區之約定者，系爭契約依民法第246條第1項但書約定，則為有效。
㈢兩造於77年1月22日訂立系爭買賣契約時，僅約定地主應提
供辦理過戶變更手續之資料，並無任何關於變更地目之約定（原審卷，36頁）。其後兩造所參加之會議中均無任何關於變更地目之記載，直至81年4月10日協調會中，始說明：遊樂區用地屬「山坡地保育區」，與農委會函示「公司有林地設置森林遊樂區以非都市土地使用管制之森林區為原則」不符，有申請變更編定之必要等語。並做成協調結果：請上訴人將會議結論與使用分區變更同意書格式寄送地主研議（原審卷，41至42頁）。上開證據顯示，兩造於訂立系爭契約時，並無被上訴人應變更地目之約定，訂約4年後始開始協調及研議系爭土地之地目變更問題。81年10月20日之協調會之協調結果雖為：地主同意將系爭土地使用分區由山坡地保育區申請變更為森林遊樂區等語，被上訴人並於該協調結果簽名表示無異議（本院卷1，229頁背面），但該協調結果，地主僅同意使用分區變更，並未有任何應將農地變更為非農地之約定，上訴人依法仍不能為系爭農地之所有權人。且該約定並非成立於訂立系爭買賣契約之時，而係訂立系爭買賣契約之後，不合「訂約時有預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形」。
㈣上訴人為公家機關於77年間訂約時依法不能購買農地，系爭
土地迄今仍為田地，且上訴人未能提出證據足證兩造訂約時有預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，依民法第246條第1項規定及前開判例要旨，應認兩造間於77年間所訂立之系爭土地買賣契約係屬無效。
㈤兩造間之77年1月22日買賣契約既屬無效，即無解除問題，
被上訴人以該買賣契約經解除為由，先位之訴主張上訴人應依民法第259條規定返還系爭土地，因系爭土地回復原狀顯有重大困難，上訴人應賠償被上訴人回復原狀所需費用，備位之訴主張上訴人應依民法第259條回復原狀，並依民法第
260條規定，請求自解除契約時起不能使用系爭土地之損害賠償，均非正當，不能准許。
五、被上訴人於77年3月間曾與其他地主書立同意書，表示其同意將系爭土地無償供給上訴人使用，以開闢平湖森林遊樂區之管理房舍、公廁、人行步道等工程，上訴人因而於78年間開挖系爭土地開闢道路，嗣被上訴人與其他地主出席79年4月12日之協調會，會議結論為：地主同意無償提供道路及停車場用地，俟停車場設施完成後由上訴人委由地主經營，營業收入以土地市價與開發費用案分配比例分配，地上物辦理補償等語，上訴人因而使用系爭土地建造公廁及停車場等情，有協調會及同意書紀錄為證（原審卷，38至39頁、84頁），並經證人己○○証述明確（本院卷1，178頁）。被上訴人雖辯稱：其並未同意上開79年4月之結論云云，惟被上訴人既自承簽立上開同意書，且於上開協調會中簽名，並已領取補償費之事實（本院卷1，178、179頁），並承認該協調會為有效（本院卷2，151頁背面），其辯稱未同意該結論云云，即無可採。被上訴人既同意將系爭土地無償提供上訴人作為建造道路、停車場等開闢森林遊樂場之相關設施，並領取地上補償物，且約定將來可以接受委託經營停車場，應認被上訴人與上訴人已就系爭土地成立使用借貸契約。
㈠兩造間所成立之系爭土地使用借貸契約，並未以系爭土地之
上開買賣契約成立為前提，故上開買賣契約雖為無效，並不影響該土地使用借貸契約之效力。該使用借貸契約並未約定使用借貸期限，但其使用借貸之目的係作為上訴人開闢森林遊樂區之相關設施，依民法第470條第1項規定，該契約應於依借貸目的之使用完畢時，返還之。
㈡系爭土地並非完全不能作為森林遊樂區使用，依行政院農委
會林務局之上開函文，系爭土地只要辦妥申請基地之土地使用分區及用地變更後，再依森林遊樂區設置辦法，研擬綱要規劃書申請核定作業即可。（本院卷2，54頁）。証人即農委會職員 盧英秀 亦到庭證稱：「（平湖森林遊樂區核准要具備何種資料？）鄉公所要送綱要規劃書，經核定公告之後在
18個月內要提出計畫，一開始就要地主的同意，提出土地所有權證明」、「（現在是否可以再提出申請？）可以按照程序提出申請，核准之後，地目變更是地政單位之事」、「鄉公所提出申請，地主要同意」、「森林遊樂區設置管理辦法第四條有規定要送土地所有權證明或土地使用權同意書，有其中一個就可以」等語（本院卷2，22至23頁）。上開證據顯示，只要被上訴人同意變更土地使用分區及用地變更並提出相關文件，即可申請主管機關核准設立森林遊樂區，現今仍可辦理申請。上訴人主張其自81年間即請被上訴人提出使用分區變更同意書，迄今仍等待被上訴人提出同意書，其即可向縣政府申請設置森林遊樂區，並表示願意以系爭土地公告現值加四成向被上訴人收購系爭土地（本院卷2，86至
87頁），被上訴人對其迄今並未交付同意書乙節並不爭執，應認上訴人對系爭土地並未依使用借貸之目的使用完畢。㈢被上訴人既未主張並提出證據證明其因上開使用借貸契約已
經解除（被上訴人所主張之解約係針對77年1月22日之買賣契約，而非上開77年3月之同意書或79年4月12日之協調會），或其依約可以請求返還借用物等事實，上訴人依上開使用借貸契約即有權占有及使用系爭土地。則被上訴人先位之訴主張上訴人應依民法第259條規定返還系爭土地，因系爭土地回復原狀顯有重大困難，上訴人應賠償被上訴人回復原狀所需費用，備位之訴主張上訴人應依民法第259條回復原狀，並依民法第260條規定，請求自解除契約時起不能使用系爭土地之損害賠償，均不能准許。
六、從而上訴人先位之訴依民法第259條規定，請求被上訴人應給付上訴人11,190,050元及自94年7月2日起至清償日止按週年5%計算之利息，備位之訴依民法第259條及260條規定，請求上訴人應將如起訴狀附表所示土地返還被上訴人及共有人陳吟玫、陳金旺並將地上設施除去回復原狀，上訴人應給付被上訴人1,073,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付11,190,050元及自94年7月2日起算之法定遲延利息，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年12月26日
民事第五庭
審判長法官林丁寶
法官蔡芳齡法官高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年12月27日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。