臺灣高等法院96年度重上更(一)字第133號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(一)字第133號民事判決

裁判日期：民國100年03月15日

裁判案由：返還土地等

臺灣高等法院民事判決96年度重上更㈠字第133號上訴人新北市平溪區公所（原名稱：台北縣平溪鄉公所）法定代理人 簡華祥 訴訟代理人 王正喜 律師
林莉華 王定國 被上訴人 陳金枝 訴訟代理人 陳月美
林穆弘 律師複代理人 林雅雯
參加人 陳吟玫
陳金旺 陳金印 兼上三人之訴訟代理人 陳金倉 上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國94年7月8日臺灣基隆地方法院92年度訴字第497號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，被上訴人為訴之變更、追加，本院於民國100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人應將坐落台北縣○○鄉○○○段番子坑小段七一地號土地上，如附圖一所示Ａ、Ｂ部分地上物拆除，並返還同段六０地號土地如附圖二所示Ｂ部分、同段七一地號土地如附圖二所示Ｃ、
Ｄ、Ｅ部分、同段七五地號土地如附圖二所示Ｆ部分，及同段一三九地號土地如附圖二所示Ｇ、Ｈ部分予被上訴人及參加人。
上訴人應給付被上訴人新臺幣伍萬貳仟肆佰伍拾伍元，及自民國九十九年十月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘之訴駁回。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔百分之十三，餘由被上訴人負擔。
參加費用由上訴人負擔百分之十二，餘由參加人負擔。
事實及理由上訴人之法定代理人原為 林耀庭 ，於民國（下同）98年1月6日
變更為 鍾鼎昌 ，有上訴人提出台北縣政府派令可稽(更1卷1第
154頁），經鍾鼎昌聲明承受訴訟（更1卷2第152頁），嗣又變更為簡華祥，經簡華祥聲明承受訴訟（更1卷3第257頁），均合於民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，爰予准許。
被上訴人在原審起訴主張：台北縣○○鄉○○○段番子坑小段
56、57、57-1、57-2、59-1、60、63-1、63-2、67-1、67-2、
71、72-1、72-2、75、138、139地號土地（下稱系爭土地）原為伊及參加人陳吟玫、陳金旺共有（參加人陳金旺於92年11月3日以贈與為原因，移轉應有部分各9分之1給參加人陳金印、陳金倉），上訴人於77年1月22日以公告地價加二成之方式買受系爭土地（下稱系爭買賣契約），伊及參加人陳吟玫、陳金旺則依上開契約先提供系爭土地供上訴人開闢道路、施作停車場，但上訴人迄今未支付價金，經伊依民法第254條規定解除系爭買賣契約，爰依民法第259條第6款規定（見原審卷第278頁；更1卷1第116、214頁。至於被上訴人主張民法第213條第3項、第214條、第215條等規定，係以請求權基礎民法第259條第6款有理由為前提，關於價額償還方法、內容之陳述，並非獨立請求權基礎，見重上卷1第84頁），請求上訴人償還新台幣（下同）11,190,050元（包括回復原狀所需費用10,116,
250元、上訴人占有系爭土地5年期間，伊無法使用收益之損害1,073,800元）等語。聲明求為：㈠上訴人應給付被上訴人11,190,050元，及自訴狀繕本送達翌日（即94年7月2日）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
原審判命上訴人應給付被上訴人11,190,050元，及自94年7月2
日起至清償日止按年息5%計算之利息，經上訴人提起上訴，被上訴人則於本院前審追加備位之訴，主張依民法第259條規定，請求上訴人應將系爭土地返還被上訴人及參加人陳吟玫、陳金旺，並將地上設施除去回復原狀，及依民法第260規定，請求上訴人應給付被上訴人1,073,800元（即自系爭買賣契約解除後，上訴人不能使用系爭土地所生損害，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見重上卷2第133至149頁、第151頁反面）。本院前審判決㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回，被上訴人提起上訴後，經最高法院廢棄發回本院。被上訴人於本院為訴之變更，先位主張：系爭買賣契約無效，依民法第113條，請求上訴人給付10,116,250元（見更1卷1第215、208頁；卷2第2
37、248頁。至於被上訴人主張民法第213條第3項、第215條等規定，係以民法第113條請求權有理由為前提，關於回復原狀及損害賠償之方法、內容之陳述，並非獨立請求權基礎）；依民法第113條（至於被上訴人主張民法第216條規定，係以民法第113條請求權有理由為前提，關於損害賠償內容之陳述，並非獨立請求權基礎）、第179條、第181條但書規定，請求上訴人給付1,073,800元（即自81年7月7日起至96年7月3日止期間不能使用系爭土地之損害賠償或不當得利，見更1卷1第215頁；卷2第33、237頁反面、第34、115、208頁；卷3第149、250頁），及依民法第113條回復原狀請求權、第767條前段、中段、第821條，請求上訴人將附圖1所示A、B部分地上物拆除，並返還附圖2所示B至H部分土地予被上訴人及參加人（見更1卷1第215頁；卷2第114、208、237頁反面）等語，備位主張（見更1卷2第233至235、237頁；卷3第149頁）：倘兩造間於79年4月12日另成立委託經營契約（下稱系爭委託經營契約），因伊與參加人陳吟玫、陳金旺已於82年6月20日請求被上訴人拆除地上物、消除廢土，而有解除該契約之意思，爰依民法第259條第1款、第767條前段、中段、第821條、第188條第1項（上訴人之受僱人有民法第184條第1項之侵權行為責任）、第28條等規定，請求上訴人拆除地上物並返還土地；依民法第259條第1款、第188條第1項、第28條規定（至於被上訴人主張民法第213條第3項規定，係以上開請求權之一有理由為前提，關於回復原狀或損害賠償方法、內容之陳述，並非獨立請求權基礎），請求上訴人賠償回復原狀所需費用10,116,250元；依民法第259條、第188條第1項、第28條（至於被上訴人主張民法第216條規定，係以上開請求權之一有理由為前提，關於損害賠償內容之陳述，並非獨立請求權基礎）、第179條、第181條但書規定，請求上訴人給付1,073,800元等語，聲明求為：㈠上訴人應給付被上訴人11,190,050元，及自94年7月2日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡上訴人應將附圖1所示A、B部分地上物拆除，並將附圖2所示B至H部分土地返還被上訴人及其他共有人（更1卷2第342頁反面）。
按原告於第二審為訴之變更或追加，非經被告同意，不得為之
，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。次按民事訴訟法第255條第1項第2款所謂「請求之基礎事實同一者」，指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用而言。經查，被上訴人改依民法第113條請求，而為訴之變更，經上訴人同意。又被上訴人於原訴訟主張原因事實為系爭買賣契約成立有效，但伊已依法解除該契約等語，上訴人則於原審及本院前審先後抗辯：兩造於79年4月12日合意變更系爭買賣契約為系爭委託經營契約；系爭買賣契約因違反成立當時之土地法第30條規定而無效等語，經原審及本院就各該爭點進行相當調查程序，是被上訴人本諸上訴人抗辯情節，為訴之變更及追加（即先位主張系爭買賣契約無效，依民法第179條、第181條但書規定，請求上訴人給付1,073,800元，及依民法第767條前段、中段、第821條請求上訴人拆除地上物並返還土地，又備位主張解除系爭委託經營契約，依民法第259條第1款、第767條前段、中段、第821條、第188條第1項、第28條，請求上訴人拆除地上物並返還土地；依民法第259條第1款、第188條第1項、第28條規定，請求上訴人給付10,116,250元，及依民法第259條、第188條第1項、第28條、第179條、第181條但書規定，請求上訴人給付1,073,800元），該變更及追加之訴與原訴訟之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為相關連，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性，得期待於後請求之審理予以利用，合於民事訴訟法第255條第1項第2款要件。準此，被上訴人為訴之變更及追加，程序並無不合，爰予准許。至於被上訴人在第一審原訴之訴訟繫屬，業因訴之變更合法而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因合法的訴之變更而當然失其效力（最高法院71年台上字第4014號判例意旨參照），附此敘明。
上訴人以：伊計劃在系爭土地及其鄰地開發「平湖森林遊樂區
」（以下稱系爭遊樂區），經行政院農業委員會（下稱農委會）、台北縣政府准予備查後，簽訂系爭買賣契約，但因被上訴人拒絕配合辦理將系爭土地地目由山坡地保育區農牧用地變更為森林區手續，致伊迄今無法開發完成；被上訴人等地主於77年3月間同意無償提供道路用地、提供土地作為管理房舍、公廁、人行步道等工程之用，及於79年4月12日同意無償提供道路、停車場用地，俟停車場設施完成後，由伊委託被上訴人等地主經營，再按土地市價與開發費用比例分配營業收入，故系爭買賣契約已為上述新契約所取代，且伊係經被上訴人同意而使用系爭土地，並非無權占有或不當得利；系爭買賣契約成立當時違反土地法第30條規定，自始無效；系爭土地不能回復原狀或回復有困難，即無民法第213條第3項之適用，而伊已投注資金開發系爭土地，使其價值提高，被上訴人亦不得請求損害賠償；被上訴人請求不能從事耕作之損害，應扣除所受利益；被上訴人主張之請求權（除民法第767條前段外）已罹於消滅時效等語，資為抗辯。答辯聲明求為：㈠駁回被上訴人之訴；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
關於系爭買賣契約效力部分，得心證之理由：
㈠被上訴人主張：系爭土地原為被上訴人及參加人陳吟玫、陳金
旺共有，應有部分各3分之1，上訴人以農委會已同意其開發系爭遊樂區為由，於77年1月22日召開「處理本鄉平湖森林遊樂區內私有土地協調會」，向系爭土地及鄰地地主要約買受土地，經被上訴人等地主同意，約定「地主同意以最新公告地價加二成協議收購地上物補償依實際查估金額予以補償有關土地辦理過戶變更手續，請地主提供一切相關資料，手續費用由本（公）所負擔，至於稅捐及增值稅由地主負擔」，而成立系爭買賣契約等語，業據被上訴人提出土地登記謄本、開會通知單、會議紀錄、土地登記簿謄本（原審卷第17至36頁；更1卷1第135至182頁；卷2第51至66頁；卷3第190至221頁）為證，並為上訴人所不爭執，堪予採信。
㈡按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形
可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。次按89年1月28日修正施行前之土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」。故約定出賣私有農地與無自耕能力人，如當事人於訂約時並未預期於該法律障礙排除後為給付，依民法第246條第1項本文，應認該買賣契約為無效。查系爭土地地目分別為「田」、「旱」，使用分區均為「山坡地保育區」，使用地類別均為「農牧用地」（原審卷第17至32頁），有上開土地登記謄本可稽（原審卷第17至32頁），於系爭買賣契約成立當時，系爭土地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。又上訴人為政府機關，乃無自耕能力人，兩造於成立系爭買賣契約當時，復未約定於該法律障礙排除後，被上訴人始移轉系爭土地所有權予上訴人，揆之上開說明，系爭買賣契約因標的給付不能而自始無效。兩造就此爭點亦達成同上之簡化協議（更1卷1第215頁），依民事訴訟法第207條之1規定，得拘束兩造。準此，系爭買賣契約無效，應無可置疑。
關於兩造是否成立使用借貸及系爭委託經營契約之爭點，得心證之理由：
㈠上訴人抗辯：被上訴人等地主於77年3月間同意無償提供道路
用地、提供土地作為管理房舍、公廁、人行步道等工程之用，及於79年4月12日同意無償提供道路、停車場用地，俟停車場設施完成後，由伊委託被上訴人等地主經營，再按土地市價與開發費用比例分配營業收入，即伊與被上訴人等地主間合意成立使用借貸及系爭委託經營契約，而取代系爭買賣契約云云，為被上訴人否認，自應由上訴人就其抗辯之事實，負證明之責。
㈡系爭買賣契約因標的給付不能而無效之主張，係上訴人於94年
8月31日以書狀提出（見重上卷第20頁），在此之前，兩造均未否認系爭買賣契約之效力。再斟酌被上訴人陳述：伊原為礦工，之後務農，知識淺薄，不知系爭買賣契約有無效之原因等語，並提出勞工保險殘廢診斷書、診斷證明書、戶籍謄本（更1卷2第221至223頁）為證，為上訴人所不爭執。又上訴人陳述：伊雖為核發自耕能力證明書之機關，但系爭買賣契約成立當時，伊之承辦人員不知道伊不能夠購買農地等語（更1卷1第316頁反面）。堪認兩造於原審言詞辯論終結之前，均無系爭買賣契約因標的給付不能而自始無效之認識。
㈢上訴人於77年3月15日召開「處理本鄉平湖森林遊樂區內私有
土地協調會（第三次）」，與被上訴人等地主約定「開闢連接道路長3.7公里，地主願無償提供使用寬10公尺之用地。（地上物依本縣標準辦理查估補償）。區內之公共設施（依實際規劃為準）地主願提供使用，並同意辦理協議徵購。區內各項設施，地主如願投資，需依規劃編定及年度內執行，地主不得擅自變更。有關公共設施停車場用地另行協調辦理」，並經被上訴人等地主書立同意書予上訴人，記載「茲為本鄉開闢平湖森林遊樂區道路及管理房舍、公廁、停車場、人行步道等工程使用所有土地○○○鄉○○○○段番仔坑小段內本人所有私有土地56地號計16筆如附表（包括地上物）均同意無償供給使用無異議。所使用之面積以實際規劃之需要為準。」。上訴人又於79年4月12日召開「平湖森林遊樂區私有土地取得協調會」，與被上訴人等地主約定「地主同意（原記載『無償』二字被塗銷，經上訴人於其上蓋章）提供道路、停車場用地。俟停車場設施完成後由主管機關鄉公所委由地主經營，營業收入以土地市價與開發費用按比例分配。鄉公所另作全盤之規劃，對需使用之公共設施用地另行與地主協商。地上物依照台北縣辦理徵收土地農作物補償遷移費查估標準辦理補償。」，有被上訴人提出之開會通知單、會議紀錄（原審卷第37至39、149、150頁；重上卷1第67頁），及上訴人提出之會議紀錄、同意書（原審卷第82至85頁）可稽。由上開79年4月12日會議紀錄，將「無償」塗銷觀之，上訴人及被上訴人等地主並無將系爭買賣契約標的土地中，上訴人規劃作為公共設施用地部分，由買賣關係變更為使用借貸關係之意思。又查，77年3月15日、79年4月12日會議係77年1月22日會議之延續。77年3月15日、79年4月12日會議討論上訴人為開闢系○○○區○○道路、停車場等公共設施，須使用到一部分系爭買賣契約標的土地，及就該部分土地之地上作物辦理補償等事項，與上訴人為開發系爭遊樂區而買受土地，及系爭買賣契約所定被上訴人等地主所負點交土地義務、上訴人所負地上物補償義務有關。再查，上訴人尚未依系爭買賣契約給付價金之前，被上訴人等地主本不負先交付土地給上訴人使用之義務，上訴人為使被上訴人等地主先行交付部分土地給其開闢道路、停車場等公共設施，與被上訴人等地主約定將來系爭遊樂區開始營運時，該停車場交由被上訴人等地主經營，再與上訴人按土地市價與開發費用比例分配營業收入，此一委託經營約定應與被上訴人等地主基於系爭買賣契約所負出賣人給付義務存在對價給付之關係，故應解為此約定係對於系爭買賣契約條件之補充，而非取代系爭買賣契約。
㈣農委會以80年11月5日80農林字第0000000A號函復台灣省政府
農林廳林務局，表示「公私有森林遊樂區之設置以非都市土地使用管制所定之『森林區』為原則」，臺北縣政府嗣以81年1月29日81北府農二字第034174號函指示上訴人謂：「平湖森林遊樂區預定地係屬非都市土地管制所定之『山坡地保育區』，核與行政院農委會80年11月5日80農林字第0000000A號函示..不符..建請參照『臺灣省非都市土地申請變更作為遊憩設施使用分之開發計畫審查作業要點』..規定辦理。」，上訴人即於81年4月10日召開協調會，請求地主出具土地使用分區變更同意書，配合申請系爭遊樂區用地使用分區變更編定。此有被上訴人提出之函文、會議紀錄（原審卷1第41、42、44至46頁），及上訴人提出之函文（重上卷1第185至188頁）可稽。又證人 詹金蒼 於94年12月15日證稱：「我是鄉公所的秘書..我們開闢產業道路，爭取地主的同意，共同變更地目，變成遊樂區。（問：為何後來沒有買？）農地要變更地目，還要代表會同意才有錢買，沒有變更地目，鄉公所就無法買下，要變更地目才能買賣。」（重上卷1第177、178頁）。可見77年3月15日、79年4月12日會議之後，上訴人於80年間得知系爭遊樂區坐落土地之使用分區必須變更為森林區，其以系爭買賣契約買受土地之目的（即開發系爭遊樂區）始能實現，遂要求被上訴人配合申請變更使用分區，換言之，上訴人當時認為系爭買賣契約存在，並本於該契約請求被上訴人配合申請變更使用分區，足以認定上訴人抗辯其與被上訴人等地主於79年4月12日會議中另成立系爭委託經營契約，以取代系爭買賣契約（即上訴人與被上訴人、陳吟玫、陳金旺合意解除系爭買賣契約）云云，為不可採。
㈤上訴人陳述系爭遊樂區涵蓋私有土地共計141筆（明細如原審卷第76至79頁所示私有地部分）等語，為被上訴人所不爭執。
而揆之附圖2，上訴人本於77年3月15日、79年4月12日會議結論先行使用之土地，僅佔上開私有地之一小部分，如謂上訴人與被上訴人等地主於此二次會議中達成之約定已取代系爭買賣契約，即被上訴人等地主提供141筆土地給上訴人開發遊樂區，卻僅能比例分配坐落其中一小部分土地之停車場之營業收入，顯然違背常理。
㈥證人詹金蒼於94年12月15日證稱：「（問：既然沒有收購，為
何提供道路和停車場？）可以兩種處理，一是收購土地，一是合作開發。（問：除了道路、停車場，其他的土地為何沒有談到？）被上訴人的土地才有合作的問題。」（重上卷1第179頁），並未明確表示上訴人與被上訴人就道路、停車場用地部分，合意將買賣契約變更為委託經營契約。且該次會議結論係被上訴人等地主與上訴人間之約定，並非僅由被上訴人及參加人陳吟玫、陳金旺就系爭土地與上訴人間作成約定，附圖2亦顯示道路及停車場有使用到其他地主之土地，故證人詹金蒼陳稱只有被上訴人的土地有合作開發問題，與事實不符。故本院認為上開證言尚不足以證明兩造間有以系爭委託經營契約取代系爭買賣契約之合意之事實。
㈦綜上，本院認為兩造並未就系爭土地成立使用借貸契約。且兩
造於79年4月12日約定委託經營停車場，係對於系爭買賣契約條件之補充，並非取代系爭買賣契約，從而，系爭買賣契約自始無效，此委託經營約款亦無獨立生效之可能。
關於被上訴人請求上訴人將附圖1所示A、B部分地上物拆除，
及返還附圖2所示B至H部分土地予被上訴人、參加人部分，得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害
其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦定有明文。
㈡被上訴人主張：伊及參加人陳吟玫、陳金旺依77年3月15日、
79年4月12日會議結論，交付附圖2所示A至H部分土地給上訴人開挖整地，並闢建道路、停車場、廁所、守衛室等公共設施，上訴人迄今仍未拆除各該公共設施，而繼續占有該部分土地等語，業據被上訴人提出照片（重上卷1第114至116頁；更1卷3第19至24、27至31頁）為證。並經原審於93年1月8日履勘現場查核屬實，及囑託台北縣瑞芳地政事務所測量在案，有勘驗筆錄、照片、複丈成果圖（原審卷第116至118、120至122頁）可稽。又經原審在93年度瑞簡字第37號參加人與上訴人間返還土地等事件，於93年7月27日履勘現場查核屬實，及囑託台北縣瑞芳地政事務所測量在案，有本院調取該事件卷宗，其內附有勘驗筆錄、照片、複丈成果圖（同上卷第51、54至61、63、64頁。本件更1卷3第25、26頁）可考。再查，上訴人自認施作各該公共設施，迄今尚未拆除等語，並有其提出之工程費決算書、照片（原審卷第90至109頁；更1卷1第285至290頁）可資佐證。上訴人復未舉證證明其有將該部分土地點交返還被上訴人及參加人之事實，堪認被上訴人之主張為真正。
㈢被上訴人及參加人陳吟玫、陳金旺依77年3月15日、79年4月12
日會議結論，提供土地給上訴人闢建上開公共設施，惟上開會議結論係對於系爭買賣契約條件之補充，系爭買賣契約自始無效，此補充約定亦無生效之可能，是被上訴人及參加人陳吟玫、陳金旺交付該部分土地給上訴人使用之法律上原因不存在。再查，被上訴人主張：伊與參加人陳吟玫，陳金旺於81年9月19日對上訴人發函表示「右列陸項係吾等三人與貴所開發遊樂區，佔用民地取得使用吾等土地必須達成之條件..否則請排除佔用民地之使用權」，但上訴人未同意該條件，伊與參加人陳吟玫，陳金旺再於82年6月20日函發上訴人表示「於1個月內拆除所有佔建於民等土地上之所有地上物..以利民等自行使用」等語，業據被上訴人提出函文、會議紀錄（原審卷第47、48頁；重上卷1第227至229頁）為證，為上訴人所不爭執，堪予採信，則上訴人仍繼續以各該公共設施占有系爭土地，應屬無權占有，被上訴人主張依民法第767條前段、中段及第821條規定，請求上訴人將附圖1所示A、B部分地上物拆除，並返還附圖2所示B至H部分土地予被上訴人及參加人，為有理由，應予准許。至於被上訴人主張依民法第113條回復原狀請求權，請求上訴人拆除地上物並還地乙節，因與民法第767條前段、中段及第821條請求權立於選擇合併關係，本院認定後者為有理由，即無庸就前者為論斷、裁判。又被上訴人備位主張如兩造成立系爭委託經營契約，則依民法第259條第1款、第767條前段、中段、第821條、第188條第1項、第28條等規定，請求上訴人拆除地上物並還地部分，因本院認定被上訴人先位主張及請求為有理由，亦無庸就上開備位主張及請求為論斷、裁判，附此敘明。
㈣上訴人抗辯被上訴人行使民法第767條中段請求權，已罹於時
效云云。惟按已登記不動產所有人之除去妨害請求權，以維護所有權之圓滿行使為目的，若適用民法消滅時效之規定，則因15年不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自難貫徹此規定之意旨，故依其性質，無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官會議第164號解釋參照），是上訴人所辯委無可取。
關於被上訴人請求上訴人給付回復原狀所需費用10,116,250元部分，得心證之理由：
㈠原審於93年1月8日勘驗確認「系爭土地上已有填土並造水溝，
及鋪設水泥當作停車場位置墊高約二樓高」，有勘驗筆錄（見原審卷第116頁）可稽。又原審囑託財團法人台灣經濟技術研究所鑑定將上開土地回復原地形、地貌所需費用，經鑑定人以報告書表示回復原狀之方法及費用為⒈拆除土方工程（包括土方開挖，處理費，運費、環境清潔維護，工料及損耗），所需費用10,581,750元；⒉拆除護坡工程（包括構造物開挖，構造物回填、餘方自行處理、背填透水材料，模板、混凝土、鋼筋、PVC管、A管（薄管）、標稱100mm、植生護坡等），所需費用19,767,000元，費用合計30,348,750元，有報告書在卷可稽。
㈡按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知
者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文。其立法理由載明「按無效之法律行為，當事人若於行為之當時已知其無效，或可得而知之者，應負回復原狀或損害賠償之責任，所以保護相對人之利益也。」，是如相對人於行為當時亦已知法律行為無效，或可得而知之者，應無受保護之利益，自不得本於此規定，請求他方賠償損害。經查，被上訴人依系爭買賣契約，交付附圖2所示A至H部分土地予上訴人，而系爭買賣契約有違反當時之土地法第30條而無效之情形，被上訴人主觀上雖不知悉，但因此乃法律明文規定，被上訴人客觀上應可得而知，依上開說明，被上訴人主張本於民法第113條，請求上訴人賠償回復原狀所需費用以代回復原狀，尚有未合。
㈢退步言，縱令被上訴人仍得行使民法第113條之回復原狀請求
權。惟查，被上訴人依系爭買賣契約所為之給付，係交付附圖2所示A至H部分土地予上訴人，上訴人則應給付買賣價金予被上訴人，則被上訴人依上開規定請求回復原狀，自亦以上訴人返還該部分土地之占有予被上訴人即足，至於上訴人占有土地期間所為管理、使用及整地開發行為，若有損及被上訴人權利情事，要屬被上訴人能否依據其他法律關係請求上訴人賠償損害之問題，與依民法第113條之回復原狀請求權，請求返還先前返還所為交付之土地無涉，故被上訴人本於民法第113條，請求上訴人賠償回復原狀所需費用以代回復原狀，難謂有據。㈣再退步言，縱認被上訴人依民法第113條回復原狀請求權，請
求上訴人回復之原狀，係指上訴人整地開發前，系爭土地之原有狀態。惟按負損害賠償責任者，應回復他方損害發生前之原狀，債權人並得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1、3項及第215條，分別定有明文。查水土保持法第12條規定，水土保持義務人於山坡地開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核。上開鑑定人提出系爭土地回復原狀之方法，涉及山坡地保育區開挖整地問題，但被上訴人未舉證證明該回復原狀方法合於水土保持法之規定，自難遽認此方法可行。再查，上訴人抗辯回復系爭土地原有地形、地貌，顯有重大困難等語，為被上訴人是認（見重上卷2第80頁反面；更1卷2第33、34頁），堪予採信。
則被上訴人主張依民法第113條規定，請求上訴人回復原狀，既顯有重大困難，應認被上訴人之請求為無理由。被上訴人不得請求上訴人回復原狀，其主張依民法第213條第1、3項規定，請求上訴人支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，即失所附麗，應認為無理由，不應准許。
㈤被上訴人備位主張：如兩造間於79年4月12日成立系爭委託經
營契約，因伊與參加人陳吟玫、陳金旺已解除該契約，爰依民法第259條第1款、第188條第1項、第28條規定，請求上訴人賠償回復原狀所需費用10,116,250元云云。經查，本院認定兩造於79年4月12日約定委託經營，不生效力，即兩造間自始不存在系爭委託經營契約關係，則被上訴人執上開原因事實以為請求，即失所據，應認其請求為無理由，不應准許。
關於被上訴人請求上訴人給付其自81年7月7日起至96年7月3日
止期間不能使用系爭土地之損害賠償或不當得利1,073,800元部分，得心證之理由：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，，民法第179條前段、第181條但書，分別定有明文。查被上訴人依77年3月15日、79年4月12日會議結論，提供附圖2所示A至H部分土地（面積共計7,503平方公尺）給上訴人闢建停車場，該交付土地予上訴人占有使用之法律上原因自始不存在，經本院認定如前所示，則被上訴人主張上訴人應返還因占有此部分土地之不當得利，尚非無據。
㈡按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而
受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。又按租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年台上字第1730號判例及65年度第5次民事庭會議決定㈡、66年度第7次民事庭會議決議㈠參照）。本件上訴人抗辯被上訴人行使不當得利返還請求權已罹於5年時效等語，經查，被上訴人係於99年9月30日以辯論總意旨三狀主張行使不當得利返還請求權（見更1卷3第148、149頁），揆之前揭說明，其請求上訴人返還自81年7月7日起至94年9月30日止期間之不當得利之請求權已罹於5年消滅時效，上訴人為時效抗辯，拒絕給付，為有理由。
㈢按土地法第97條第1項、第105條，係規範城市地方房屋及其建
築基地租金之最高限額，系爭土地係農牧用地，不適用上開規定。又上訴人占有附圖2所示A至H部分土地，並非以農牧為目的，亦無耕地三七五減租條例第2條關於耕地地租租額規定之適用。本院斟酌附圖2所示A至H部分土地之使用區分、上訴人利用該部分土地之方式，及該部分土地於94年1月、95年1月之公告現值每平方公尺依序230元、240元，有被上訴人提出之地價謄本（更1卷2第322至326頁）可稽，即附圖2所示A至H部分土地面積7,503平方公尺之公告現值依序為1,725,690元、1,800,720元之譜，經濟價值不高等情，認為上訴人占有該部分土地所得相當於租金之利益，以公告現值之年息5%計算為適當，即上訴人自94年10月1日起至96年7月3日止期間，因占有該部分土地所得相當於租金之不當利益為157,365元〔（1,725,690X5%÷12X3）+（1,800,720X5%÷12X18）+（1,800,720X5%÷365X3）〕（元以下四捨五入）。被上訴人就該部分土地之應有部分為3分之1，故被上訴人本於不當得利返請求權，請求上訴人返還不當得利在52,455元（157,365÷3），及自99年10月1日（即被上訴人請求上訴人返還不當得利之翌日。蓋此為無確定期限之給付，依民法第229條第2項規定，於被上訴人催告上訴人給付時起，上訴人始負遲延責任。）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，超過部分之請求為無理由，應予駁回。
㈣被上訴人主張依民法第113條損害賠償請求權，請求上訴人賠
償其自81年7月7日起至96年7月3日止期間不能在附圖2所示A至H部分土地種植綠竹筍而減損之收入1,073,800元，因此一請求權與被上訴人主張不當得利返還請求權立於選擇合併關係，本院就後者認定有理由部分，無庸再就前者為論斷、裁判，爰僅本院就後者認定無理由部分為論斷、裁判。查上訴人抗辯：被上訴人交付附圖2所示A至H部分土地給伊使用前，被上訴人在其上種植綠竹350株，其餘為荒地，經伊於79年4月17日補償其每株320元，共計112,000元等語，業據上訴人提出查估清冊為證（重上卷1第107頁），為被上訴人所不爭執，堪予採信，則被上訴人交付土地後，不能繼續種植綠竹筍營收之損害，業經上訴人補償，被上訴人主張其有上述損害，難以憑採。退步言，縱令被上訴人受有上述損害，惟揆之前揭民法第113條立法理由，被上訴人依系爭買賣契約，交付附圖2所示A至H部分土地予上訴人，而系爭買賣契約有違反當時之土地法第30條而無效之情形，被上訴人主觀上雖不知悉，但因此乃法律明文規定，被上訴人客觀上應可得而知，依上開說明，被上訴人主張本於民法第113條，請求上訴人賠償其不能使用土地之損害，應無理由，不應准許。
㈤被上訴人備位主張：倘兩造間於79年4月12日成立系爭委託經
營契約，因伊與參加人陳吟玫、陳金旺已解除該契約，爰依民法第259條、第188條第1項、第28條、第179條、第181條但書規定，請求上訴人給付1,073,800元云云。經查，本院認定被上訴人先位主張及請求有理由部分，無庸就該部分備位主張及請求為論斷、裁判。至於本院認定被上訴人先位主張及請求無理由部分，因兩造於79年4月12日所為委託經營之約定不生效力，即兩造間自始不存在系爭委託經營契約關係，則被上訴人執上開原因事實以為請求，即失所據，應認其此部分請求為無理由，不應准許。
綜上所述，被上訴人本於民法第767條前段、中段、第821條規
定，請求上訴人將附圖1所示A、B部分地上物拆除，並返還附圖2所示B至H部分土地予被上訴人及參加人，及本於不當得利返請求權，請求上訴人給付52,455元，並自99年10月1日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人未聲請宣告假執行，被上訴人求予宣告免假執行，為無必要，附此敘明。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件被上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，依
民事訴訟法第79條、第83條第1項前段、第86條第1項，判決如
主文。中華民國100年3月15日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年3月15日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。