裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3148號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3148號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 許瑞榮 律師
趙元昊 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第118號，中華民國98年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第24719號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑壹年。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之行動電話（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）壹支及販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣壹仟元均沒收。
事實
一、甲○○、乙○○前係男女朋友關係，均知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣、轉讓。詎甲○○於民國（下同）97年10月28日夜間10時30分許，接獲友人丁○○以行動電話門號0000000000號，撥打甲○○之行動電話門號0000000000號，表示欲購買第三級毒品愷他命2包。甲○○因知悉乙○○處有愷他命，竟意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，與丁○○約定以每包新臺幣（下同）500元，2包共1000元之價格，販售愷他命2包予丁○○，並約定於同日夜間，在臺北市○○區○○街○○號好樂迪ＫＴＶ前交易。嗣甲○○即向位於臺北市○○街○○號9樓之乙○○，以每包400元之價格向其索取愷他命2包。乙○○竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，將其在97年10月下旬某日，在不詳地點，以每包400元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿德 」之成年男子所購買 之愷 他命12包，以相同價格，即每包400元之價格（尚未付款），轉讓其中2包（含袋總毛重1.703公克，驗餘含袋總毛重1.702公克）與甲○○。嗣丁○○依約於同日夜間11時20分許到達上開好樂迪ＫＴＶ前，甲○○隨即持上開甫以每包400元向乙○○取得之愷他命2包，至停放在上開約定交貨地點之車牌號碼00－0000號自小客車內，交予丁○○。嗣因上開自小客車違規停車，且行跡可疑，為警盤檢，經甲○○及丁○○自願同意搜索，當場在丁○○身上查扣甫與甲○○交易取得之愷他命2包（含袋總毛重1.703公克，驗餘含袋總毛重1.70
2公克）、甲○○身上查扣販賣愷他命予丁○○所得1000元紙鈔1張及甲○○所有供其販賣愷他命所用的行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）。甲○○並供出毒品來源，警方依甲○○供述，由甲○○陪同於同日夜間11時45分許，前往乙○○上開臺北市○○街○○號9樓處所，經乙○○自願同意搜索，在上開處所當場查扣愷他命10包（含袋總毛重8.6公克，驗餘含袋總毛重8.599公克）、分裝夾鏈袋170個等物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告甲○○及其辯護人對乙○○、甲○○及丁○○之警詢供述認無證據能力（其中乙○○、丁○○之警詢筆錄係審判外供述；甲○○之警詢供述，係於凌晨1時50分製作，依筆錄內容並未詢問是否同意夜間訊，違反夜間訊問規定，且未連續錄音）；被告乙○○及其辯護人則對甲○○及丁○○之警詢筆錄認係判審判外陳述；另原審98年6月19日審判筆錄第10至16頁、第16頁至25頁就甲○○之97年10月29日檢察官偵訊筆錄內容所作的勘驗筆錄暨同日甲○○於警訊筆錄內容所作的勘驗筆錄均因未通知被告及辯護人到場，未依照法定程序製作，且內容不實，亦無證據能力。另辯護人於審理時主張臨檢紀錄表為審判外陳述，無證據能力。除此外，被告及辯護人對卷內證據之證據能力均不爭執。以下就卷內證據是否有證據能力說明如下：
㈠就被告乙○○部分，甲○○、丁○○之警詢供述：
就被告乙○○而言，甲○○、丁○○之警詢供述，係被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且分別與其在原審法院證述之情節有所不符，亦無任何較為可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力，不得作為認定本案被告乙○○犯罪之證據。
㈡原審法院98年6月19日審判筆錄第10至16頁、第16頁至25頁
就甲○○於97年10月29日之檢察官偵訊筆錄內容所作的勘驗筆錄暨同日甲○○於警訊筆錄內容所作的勘驗筆錄：查甲○○之偵訊筆錄，雖係被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據，而檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本件被告甲○○於檢察官偵訊時，既經具結，以證人身份陳述相關案情，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且查無證據證明其於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情形。且辯護人既對甲○○偵訊供述之證據能力不爭執，反爭執原審對該訊問的勘驗筆錄，並無實益。況法院因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第212條定有明文。勘驗結果，應依同法第42條、第43條規定之法定程式製作勘驗筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項；或依同法第44條第1項第10款規定，由書記官於審判筆錄記載當庭實施勘驗之經過，即符法定程式而具證據能力，此觀刑事訴訟法第39條、第42條第1項、第43條規定自明（最高法院93年度台上字第6171號判決意旨參照）。原審於98年6月19日上午10時（即審判筆錄之時間），勘驗甲○○之警、偵訊筆錄之錄音帶，以核對筆錄內容時，已依刑事訴訟法第42條、第43條規定製作勘驗筆錄。嗣原審於審判期日，復已依法踐行調查證據之程序，向甲○○提示該勘驗筆錄並告以要旨，予當事人辯論證據證明力之適當機會（原審卷第80頁參照）。且選任辯護人當時亦在場，當時除被告甲○○表示「警方說丁○○說1包是500元，而你說1包是400元，與事實不符」（原審卷第80頁參照）外，均未表示意見，其後審判長並訊問「尚有何證據請求調查」？上訴人及辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可憑，辯護人直至該案原審法院審結前均未對該勘驗筆錄表示意見（原審卷第82頁及反面參照）。另刑事訴訟法第219條雖規定，第150條（關於搜索、扣押）之規定，於勘驗準用之。然第150條僅規定，當事人及辯護人「得」於搜索或扣押時在場而已，並非「應」在場。從而準用之結果，當事人及辯護人亦僅「得」於勘驗時在場而已，並非「應」在場。原審於先行勘驗甲○○之警、偵訊筆錄錄音帶，以核對筆錄內容時，雖未通知上訴人及其辯護人，致有瑕疵，但上開程序之瑕疵，於判決結果無影響。況上訴人及其選任辯護人既於原審審理時在庭，且審判長亦已提示該勘驗筆錄並告以要旨，予當事人辯論證據證明力之適當機會，則前揭訴訟程序之瑕疵，應認為已經治癒（最高法院98年度台上字第5640號裁判意旨參照）。況本院於98年11月19日當庭勘驗甲○○之警詢錄音帶至辯護人認有疑義之部分，其內容均與原審法院98年6月19日之勘驗結果內容相符（本院卷第119頁參照）。依上開說明，該勘驗筆錄自具證據能力。
㈢就被告甲○○部分，乙○○及丁○○之警詢供述，係被告甲
○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且分別與其在原審法院證述之情節有所不符，亦無任何較為可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力，不得作為認定本案被告甲○○犯罪之證據。
㈣按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之
。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。犯罪嫌疑人請求立即詢問者，應即時為之。稱夜間者，為日出前，日沒後，刑事訴訟法第100條之3定有明文。經查，辯護人主張甲○○之警詢供述，係於凌晨1時50分製作，依筆錄內容並未詢問是否同意夜間訊，違反夜間訊問規定，且筆錄並未全程錄音，對被告甲○○無證據能力云云。惟上開警詢筆錄雖係於夜間作成，但係經受詢問人即被告甲○○明示同意於夜間接受詢問，有經被告甲○○簽章之夜間詢問同意書（偵卷第40頁參照）在卷可憑，揆諸前開規定，被告甲○○97年10月29日警詢筆錄，並無辯護人所指違法夜間詢問之情事。另原審法院已於98年6月19日勘驗被告甲○○之警詢錄音帶，結果認：員警製作上開警詢筆錄之方式，係採一問一答方式，筆錄記載之內容與被告供述內容大致相符，被告回答口氣自然，並無疑似照稿宣讀之處，更無遭強暴、脅迫、利誘之情；在筆錄製作過程中，雖訊問人曾與紀錄人整理筆錄內容，及與其他員警短暫交談，然除訊問人外，筆錄製作過程中並無其他人與被告進行交談；又警詢錄音帶均係全程連續錄音，除因員警打字暫停詢問及因錄音設備問題有因錄音雜訊過多而無法辨識錄音內容之處外，均無中斷之情形，且被告自始至終均坦承上揭犯行（原審卷第72頁反面至第80頁參照）。復經本院98年11月19日當庭勘驗辯護人認為疑似有中斷的3個部分，結果確無辯護人所指「中間有切斷的聲音」之情形，有本院勘驗結果在卷可憑（本院卷第119頁參照）。足證員警製作上開警詢筆錄之過程均符合規定，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，該筆錄對被告甲○○自有證據能力。
㈤有關臨檢紀錄表，本院判決並未引用作為證據使用，故不贅述其證據能力之有無。
㈥除上述外，被告甲○○、乙○○及辯護人對卷內檢察官所提
出用以證明被告2人有起訴書所載犯罪事實之各項證據，均不爭執。而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本院審酌被告2人各自就上述以外之人於審判外之陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告乙○○部分：訊據被告乙○○對上開轉讓第三級毒品愷他命2包與被告甲○○之事實供承不諱，所供核與同案被告甲○○於本院審理時供述情節相符，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片9張等在卷暨白色或無透明結晶或結晶粉末10包、2包、行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）等扣案可證。且扣案之白色或無透明結晶或結晶粉末10包、2包，經送驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，分別為含袋總毛重8.6公克，驗餘含袋總毛重8.599公克（10包）、含袋總毛重1.703公克，驗餘含袋總毛重1.702公克（2包），有行政院衛生署管制藥品管理局97年11月10日管檢字第0970011083號鑑定書在卷足憑，可見被告乙○○之自白與事實相符，其轉讓第三級毒品愷他命之犯行應堪認定。
二、被告甲○○部分：訊據被告甲○○坦承接獲證人丁○○來電後，有在臺北市○○區○○街○○號好樂迪ＫＴＶ前， 拿甫 自被告乙○○處取得之愷他命2包，至停放在上開地點之車牌號碼00－0000號自小客車內交付與丁○○，嗣為警查獲，並經警在丁○○身上扣得愷他命2包、在其身上扣得丁○○所交付之1000元紙鈔1張及其所有之行動電話1支，警方並由其陪同於同日夜間11時45分許，前往乙○○上開處所，當場查扣愷他命10包等事實不諱，惟辯稱：愷他命是向乙○○借的，且是以每包400元價格轉讓予丁○○，並非販賣云云。選任辯護人為被告辯護稱：被告甲○○原在台北市○○○路「皇家翡翠酒店」擔任幹部，而丁○○係該酒店消費之客人，與被告相識，亦知被告甲○○有施用愷他命，97年10月28日，被告甲○○接到丁○○電話表示要愷他命，並詢問價格是否和以前一樣，甲○○忘記以前所說的1包是500元，所以在電話中表示一樣，因一時間找不到「阿德」，於是花200元搭計程車至被告乙○○處（本院卷第47、48頁參照），向其調2 包愷 他命，並表示錢晚一點會和乙○○處理，甲○○拿到2包愷他命即下樓交付丁○○，丁○○則交付1000元給甲○○，甲○○原欲上樓將錢交給乙○○，並找200元給丁○○，先前跟丁○○說1包愷他命要500元，那是包含坐計程車去調貨的車資，不然應該是1包400元，但還來不及找錢給丁○○就被查獲，被告並未賺錢云云。惟查：
㈠被告甲○○係於97年10月28日晚上，接獲證人丁○○電話，
表示欲購買第三級毒品愷他命2包，甲○○因知悉在臺北市○○街○○號9樓之被告乙○○有愷他命，甲○○即與證人丁○○約定以每包500元之價格，販售第三級毒品愷他命2包與丁○○，並約於同日夜間在臺北市○○區○○街○○號之好樂迪ＫＴＶ前交易，嗣甲○○即向乙○○以每包400元之價格取得愷他命2包（含袋總毛重1.703公克，驗餘含袋總毛重1.702公克），隨後將該2包愷他命以1000元之價格賣予丁○○，業據被告甲○○於警詢及檢察官訊問時供承在卷（偵卷第12頁至第13頁、第81頁至第82頁參照）。以上核與證人丁○○、乙○○於偵訊時供述情節相符。丁○○證稱：97年10月28日夜間，以行動電話門號，撥打甲○○之行動電話跟他說要買2包愷他命，甲○○說每包500元，然後甲○○跟我約在臺北市○○區○○街○○號之好樂迪ＫＴＶ前交貨等語（偵卷第91頁至第92頁參照）。乙○○於偵訊時供稱：確有於97年10月28日23時20分，在臺北市○○區○○街○○號9樓為警查獲愷他命10包，該毒品是向綽號「阿德」之人以每包400元的價格購買的，在為警查獲前有拿2包愷他命給甲○○，當時尚未收到甲○○的錢，但甲○○說事後會給我錢，我沒有賺他的錢（偵卷第79、80頁參照）。參諸證人丁○○於原審法院審理時具結證稱：當天共打2通電話給甲○○，1通是打給甲○○說要買毒品，甲○○就約在臺北市○○區○○街○○號好樂迪ＫＴＶ門口前交貨，地點是甲○○決定的，當伊到林森北路錦州街口時，打第2通電話給甲○○，甲○○就下來到伊車上等語（原審院卷第71頁參照）。足見被告甲○○係在第1通電話時即直接與證人丁○○約定於上開地點交易，應係被告甲○○於證人丁○○來電時，即知悉被告乙○○處有第三級毒品愷他命，故與證人丁○○約於上開地點交易。
㈡被告甲○○於原審法院審理中辯稱：因證人丁○○託伊調貨
，丁○○是伊先前任職「皇家翡翠酒店」的客人，先前跟丁○○說1包愷他命要500元，是包含坐計程車去調貨之車資，不然應該是1包400元，【本次因為沒有含車資】，所以是要以每包400元價格幫丁○○調貨，沒想到丁○○拿1張1000元給伊，本來要上樓把錢給乙○○，並找200元給丁○○，但還來不及找錢給丁○○就被查獲，沒有賺錢云云。惟其在本院審理時改稱：兩包共1000元，是【包含計程車的車資】（本院卷98年12月9日審理筆錄第9頁參照），所辯已前後不一。雖證人丁○○於原審法院審理中證稱：是在甲○○之前任職的「皇家翡翠酒店」認識甲○○，聽店內的人說甲○○有毒品來源，但甲○○哪來的毒品伊不知道，甲○○是向別人調貨給伊，甲○○說和之前在酒店問的價錢差不多，伊之前在酒店問的價錢就是1包400元，含來回車資200元，所以1包是500元，2包是1000元，當時在警詢及偵訊時太緊張所以沒有提到是向甲○○調貨云云（原審卷第69頁至第71頁參照）。惟所證與被告甲○○於原審法院審理時供稱：當天沒有坐車去調貨，所以沒有車資費用不符(原審卷第81頁反面參照；雖辯護人對原審卷第81頁反面第五行之記載，到底是「我當天並坐車去調貨」或者是「我當天並沒有坐車去調貨」有疑義，惟經本院勘驗原審法院當日之審理光碟結果：受命法官問：那兩百元不是車資？被告甲○○答：「對，我沒有」。受命法官覆誦：「當天我並沒有坐車去調貨所以沒有車資的費用」。書記官即依受命法官覆誦內容記載，受命法官覆誦完被告並未爭執受命法官之覆誦內容。）且證人丁○○於原審法院審理中另證稱：當天甲○○沒有說要另外找錢給伊，甲○○拿毒品給伊後，在車上聊天約有10分鐘左右，後來就被警方查獲，【伊所說的調貨與幫伊買的意義是出於自己的認知】，伊【認為】若甲○○幫伊買，那甲○○就是藥頭，但請別人幫伊找，就是調貨，但當時並沒有要求甲○○不能賺伊的錢，伊所知道的愷他命行情，也是甲○○告知的，而所謂的車資是指甲○○有坐車來回調貨才算是有車資費用，但【事實上伊不知甲○○有沒有坐車去調貨】，伊就是以2包1000元的價格跟甲○○調貨等語（原審卷第71頁至第72頁參照）。顯見，證人丁○○自始即係以2包1000元之代價取得愷他命，被告甲○○並無要找證人丁○○200元之情事，更無被告甲○○所稱來不及找錢給丁○○之情形，且證人丁○○所言調貨之意義，亦與被告甲○○是否販賣毒品從中賺取差價無涉。況丁○○事實上亦不知被告甲○○有無坐車去調貨，矧若被告甲○○真有要找證人丁○○200元情事，何以甲○○於警偵訊暨丁○○於偵訊時均未提及（偵卷第11─13、91、92、81、82頁參照）？可見，證人丁○○上開所證：之前在酒店問的價錢就是1包400元，含來回車資200元，所以1包是500元，2包是1000元云云，應係迴護被告甲○○之詞，不足以對被告甲○○有利之認定。被告甲○○上開所辯，係事後卸責之詞，其確有營利之意思及賺取差價從中獲利之行為。
㈢證人丁○○依約於同日夜間11時20分許到達好樂迪ＫＴＶ前
，被告甲○○隨即持甫自被告乙○○處購得之第三級毒品愷他命2包，至車牌號碼00－0000號自小客車內交付證人丁○○。嗣因上開自小客車違規停車且行跡可疑，為警盤檢，經被告甲○○及證人丁○○自願同意搜索後，當場在證人丁○○身上查扣甫與被告甲○○交易取得之愷他命2包、在被告甲○○身上查扣販賣愷他命與丁○○所得1000元紙鈔1張及甲○○所有行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），警方並依被告甲○○供述，由甲○○陪同，於同日夜間11時45分許，前往被告乙○○上開處所，經乙○○自願同意搜索後，而在上開處所當場查扣第三級毒品愷他命10包等情，業經證人丁○○於原審法院審理中證稱：當天到林森北路錦州街口時，打第2通電話給甲○○，甲○○就下來到車上，將愷他命2包交給伊，伊交給甲○○1000元，然後在車上聊天，還沒有離開就被警方查獲等語（原審卷第71頁至第72頁反面參照），並經證人即當天臨檢盤查被告甲○○及證人丁○○之員警丙○○就查獲過程，於原審法院審理時到庭結證在卷（原審卷第46頁至第47頁反面參照），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片9張等在卷暨白色或無透明結晶或結晶粉末10包、2包、新臺幣仟元鈔1張、行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）等扣案可證。且扣案之白色或無透明結晶或結晶粉末2包，經送驗結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，為含袋總毛重1.703公克，驗餘含袋總毛重1.702公克，有行政院衛生署管制藥品管理局97年11月10日管檢字第0970011083號鑑定書在卷足憑，業如前述。綜上可知，被告甲○○之警詢自白應與事實相符，其嗣後所辯未販賣云云不足採信，其販賣第三級毒品愷他命犯行應堪認定。
三、被告甲○○販賣毒品後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布部分條文，此次修正，與本案有關者，為該條例第4條第3項及第17條第1項規定，是本案有必要就上開修正前、後條文為新舊法比較，以定論罪科刑所應適用之法律。按最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告甲○○行為後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑中罰金刑由原得併科新台幣1千萬元以下罰金，提高為得併科新台幣2千萬元以下罰金。另同條例第17條第1項原規定「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為：「因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。綜其全部罪刑為新舊法比較結果，自以修正後規定有利被告甲○○，依刑法第2條第1項但書規定，自應一體適用98年5月20日修正後之毒品危害防制條例；至同條例第8條並未修正，新舊法對被告乙○○並無有利或不利，自應適用98年5月20日新修正毒品危害防制條例論處。該修正條文依一般法律修正原則，自公布日起算第3日起發生效力，即於98年5月22日起施行（司法院98年6月29日院台廳刑1字第0980014643號函參照）。核被告甲○○所為，係犯98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；被告乙○○所為，係犯98年5月20日修正後毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，公訴人認被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，尚有未恰（詳後述），惟起訴之社會基本事實均相同，應予變更起訴法條。又被告甲○○犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，供出毒品來源為乙○○，並因而查獲乙○○，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠原審未為詳查，誤認被告乙○○上開行為構成毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；㈡且誤認丁○○撥打甲○○電話時，甲○○正於臺北市○○街○○號9樓乙○○處；乙○○之愷他命是以每包低於400元的價格購買；㈢被告甲○○涉犯上開罪名有供出其毒品來源因而查獲乙○○，原審未依新修正毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑；㈣98年5月20日修正前毒品危害防制條例第11條並無處罰持有第三級毒品之刑罰，即令依98年5月20日修正後該條例第11條第5項規定，亦僅處罰持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，本件被告2人持有第三級毒品之純質淨重尚未達20公克以上，故不為罪，雖修正後該條例第11-1條針對無正當理由持有第三級毒品設有處罰鍰之規定，但此係行政罰，並非刑罰，換言之，本件被告2人持有第三級毒品不為罪，原審誤為被告2人持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；㈤本件扣案之愷他命2包並非在被告甲○○、乙○○身上查獲，而係在丁○○身上查獲，故勿庸在被告甲○○及乙○○罪名項下諭知沒收，原審誤予在被告2人罪名項下諭知沒收，亦有不當。本件檢察官及被告2人均上訴，檢察官上訴意旨以本件被告2人正值青年，不思以正途營生，販賣毒品戕害國民健康及危害社會治安至鉅，態度不佳，毫無悔意，本件係屬最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，原審僅量處有期徒刑5年2月（按原審就乙○○係量處有期徒刑5年4月），顯屬量刑過輕，不足收警惕之效。惟本件被告甲○○既有減輕事由，另被告乙○○所犯亦為法定本刑較輕的轉讓第三級毒品罪，其上訴為無理由。被告甲○○上訴意旨猶執前詞否認有販賣第三級毒品犯行，指摘原判決不當，為無理由。惟被告乙○○上訴意旨否認販賣第三級毒品犯行，執以指摘原判決不當，為有理由，且原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○之素行尚可（有本院被告前案紀錄表在卷可稽）均值青盛之年，不思努力進取，均知毒品對於身心健康有莫大戕害，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，猶漠視毒品之危害性將毒品販賣（甲○○）或轉讓（乙○○）他人，助長毒品氾濫，惟念甲○○販賣、乙○○轉讓毒品之數量非鉅，甲○○販賣本件所得金額尚微，非一般專門從事販賣毒品之徒可比，犯罪情節尚非重大，兼衡渠等犯罪之目的、手段、犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、扣案之行動電話1支（含行動電話門號0000000000SIM卡1張）為被告甲○○所有，供犯本罪所用之物，業據被告甲○○ 陳明 在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。另扣案被告甲○○販賣第三級毒品愷他命與證人丁○○所得之財物1000元，係被告甲○○犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告沒收。
至員警在證人丁○○身上查獲之愷他命2包（含袋總毛重1.703公克，驗餘含袋總毛重1.702公克），並非在被告乙○○、甲○○身上查獲，故勿庸在被告2人罪名項下諭知沒收。
另自被告乙○○住處所扣得之愷他命10包（含袋總毛重8.6公克，驗餘含袋總毛重8.599公克），及分裝夾鏈袋170個等物，均無積極證據足資證明與被告乙○○本件轉讓2包愷他命予被告甲○○之犯行有關，故均不併予宣告沒收，以上應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
六、公訴意旨另謂：被告乙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，緣甲○○接獲丁○○購買毒品之來電後，於97年10月28日23時20分許，至乙○○位於臺北市○○街○○號9樓之辦公室，向乙○○購買愷他命，乙○○竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以800元之價格，販賣第三級毒品愷他命2包予甲○○，因認被告乙○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。公訴人認被告涉犯上開罪嫌無非以被告甲○○於警詢及偵查時之供述（證明警方自丁○○身上查獲之愷他命係向被告乙○○購買後再轉賣予丁○○）、被告乙○○於警詢及偵查時之供述（證明被告甲○○確有向乙○○購買愷他命）、證人丁○○於警詢及偵查時之證述（證明被告甲○○以1000元販售愷他命2小包予丁○○）、扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、查獲現場照片9張、行政院衛生署管制藥品管理局97年11月10日管檢字第0970011083號鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年11月7日濫用藥物檢驗報告（證明被告乙○○尿液檢驗結果呈毒品陰性反應，其持有愷他命係供販賣他人之用）、及扣案愷他命2包、10包、分裝夾鏈袋170個、現金1千元及手機1支(內含門號0000000000號之SIM卡1張)等為其論據。訊據被告乙○○則堅決否認有販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：未販賣愷他命給甲○○，是甲○○跟伊要愷他命，於是丟兩包給他，甲○○事後要還兩包愷他命或800元，愷他命係97年10月下旬，以每包400元，12包共4800元，向綽號「阿德」的男子買的，沒有賺甲○○的錢，只是轉讓不是販賣云云。經查：甲○○、丁○○之警詢供述對被告乙○○無證據能力，已如前述，餘論述如下：
㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第
154條定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院69年臺上字第4913號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
㈡雖被告乙○○於警詢時供承：毒品係97年10月25日夜間某時
，在臺北市○○○路「PA-SO」舞廳內，以1次10包共4000元之價格，向綽號「阿德」之成年男子所購買（偵卷第14頁至第19頁參照），復於偵訊問時供稱：毒品係97年10月25日夜間某時，在臺北市○○○路「PA-SO」舞廳內，以10包共400
0元之價格，向綽號「阿德」之成年男子購買等語（偵卷第79頁至第80頁參照）。惟被告乙○○為警查獲的愷他命共有10包，且警、偵訊詢問其毒品來源時，並未特別說明是指該10包或包括已交給甲○○的2包，故其針對為警查獲的愷他命10包回答，以10包共4000元之價格，向綽號「阿德」之男子購買，與上開所辯愷他命係97年10月下旬，以每包400元，12包共4800元，向綽號「阿德」的男子買的，雖不相符（若加上交給甲○○的2包，則相符），但並不矛盾。參諸被告甲○○於原審法院審理時證稱：知道被告乙○○的毒品從何處取得，因為伊有一個朋友綽號「阿德」，平日伊都是跟他購買毒品，後來介紹給乙○○…，因當日找不到「阿德」，所以才找乙○○…，乙○○有說毒品是1包400元買的，伊平常向「阿德」購買，也是1包400元（原審卷第48至52頁參照）。可見被告乙○○之毒品確係以每包400元之價格向綽號「阿德」之男子購買，應堪認定。
㈢被告乙○○於警、偵詢時已供承：於97年7月間開始施用愷
他命（偵卷第17、79頁參照）。其在原審審理時亦供稱：平日有施用愷他命（原審卷第55頁反面參照）。雖其為警查獲所採集的尿液，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果呈毒品陰性反應，有該公司97年11月7日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第98頁參照），惟其在原審法院已供稱97年10月27日當天並未施用愷他命（原審卷第55頁反面參照）其在本院審理時亦供稱那段期間感冒，所以沒有施用（本院卷98年12月9日審理筆錄第5頁參照）。且上開濫用藥物檢驗報告僅就安非他命類、鴉片類、MDMA、大麻代謝物等4項為檢驗，並未就是否有愷他命反應為檢驗（偵卷第98頁參照）。因此所採集的尿液經檢驗結果呈毒品陰性反應，並不足以認定被告乙○○所供平日有施用愷他命，扣案10包愷他命係供己施用之說為不可採。
㈣被告乙○○於警詢時已供承：該2包愷他命是甲○○要求以
每包400元賣給他，甲○○說錢先欠著，所以尚未交付800元（偵卷第15、16頁參照）。所供亦與被告甲○○於偵查時所證：係以1包400元，2包共800元之價格向乙○○購買，錢是說等到向丁○○拿到錢後再給乙○○相符（偵卷第81頁至第82頁參照）。足見係因甲○○之要求，乙○○才以【原價】出讓2包愷他命予甲○○，乙○○本身並未獲利，亦無營利的意思。另證人丁○○於偵訊時亦供稱：不知甲○○賣的2包愷他命的來源是乙○○（偵卷第92頁參照）。可見丁○○亦非透過甲○○要向乙○○購買愷他命。
㈤按販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，異其標準，並機動調整，非可一概而論，另毒品價格昂貴、取得不易。惟尚不得以此理由暨被告乙○○與被告甲○○僅前係男女朋友關係（本院卷審理筆錄第3、4頁參照），非屬至親，即認倘無利可圖，被告乙○○應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端賣出愷他命，而推測被告乙○○有從中牟利之意圖，且係以每包低於400元之價格購入愷他命，再以每包400元價格賣與被告甲○○。
㈥至扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、查獲現場照片9張、行
政院衛生署管制藥品管理局97年11月10日管檢字第0970011083號鑑定書及扣案愷他命2包、10包、分裝夾鏈袋170個、現金1千元及手機1支(內含門號0000000000號之SIM卡1張)等物，僅分別足以證明查獲之情形及當時扣獲之物品，且手機1支及現金1000元等物，分別係被告甲○○犯罪所用及所得之物，與被告乙○○無關。另分裝夾鏈袋170個，乙○○已供稱非其所有（本院卷審理筆錄第11頁參照），故即令有上開物品在卷或扣案，亦無從據此認定被告乙○○涉犯販賣愷他命罪。綜上可知，本件卷內證據，其為訴訟上之證明，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。換言之，本件尚不足以證明被告乙○○確有公訴人所指的販賣第三級毒品罪嫌。依上說明，自不能以推測或擬制方法，遽認被告乙○○涉犯上開罪名。公訴意旨所指被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟因此部分與本院上開認定被告乙○○有罪部分，具有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、98年5月20日修正毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
乙○○部分不得上訴。
書記官顧正榕中華民國98年12月30日附錄：本案論罪科刑法條全文98年5月20日修正毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
98年5月20日修正毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。