裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第118號刑事判決
裁判日期：民國98年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第118號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○
丁○○共同選任辯護人趙元昊律師
許瑞榮 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第二四七一九號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 肆月。扣案之第三級毒品愷他命貳包（含袋總毛重壹點柒零叁公克，驗餘含袋總毛重壹點柒零貳公克）、包裝上開第三級毒品愷他命空包裝袋貳個，均沒收之。
丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之第三級毒品愷他命貳包（含袋總毛重壹點柒零叁公克，驗餘含袋總毛重壹點柒零貳公克）、包裝上開第三級毒品愷他命空包裝袋貳個、行動電話（含行動電話門號零玖捌玖陸叁叁陸壹柒號ＳＩＭ壹張）壹支，均沒收之。扣案之販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○、丁○○均明知愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，不得販賣，詎丙○○於民國九十七年十月二十八日夜間十時三十分許，接獲友人乙○○以行動電話門號0000000000號，撥打丙○○之行動電話門號0000000000號，來電表示欲購買第三級毒品愷他命二包，適丙○○正於丁○○位於臺北市○○街○○號九樓之辦公室內，丙○○即向丁○○索討第三級毒品愷他命二包（含袋總毛重一點七零三公克，驗餘含袋總毛重一點七零二公克），而丁○○明知愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，將其於九十七年十月下旬某日，在不詳地點，用每包低於新臺幣（以下同）四百元之不詳價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿德 」之成年男子所購買之愷他命一二包，以每包四百元之價格，販賣其中二 包愷 他命（含袋總毛重一點七零三公克，驗餘含袋總毛重一點七零二公克）與丙○○。丙○○即基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，與乙○○約定以每包五百元，二包共一千元之價格，販售第三級毒品愷他命二包與乙○○，並約於同日夜間在臺北市○○區○○街○○號之好樂迪ＫＴＶ前交易。嗣乙○○依約於同日夜間十一時二十分許到達上開好樂迪ＫＴＶ前，丙○○隨即持上開甫自丁○○處購得之第三級毒品愷他命二包（含袋總毛重一點七零三公克，驗餘含袋總毛重一點七零二公克），至停放在上開約定交貨地點之車牌號碼00－0000號自小客車內交付與依約至上開地點等候之乙○○。嗣因上開自小客車違規停車且行跡可疑，為警盤檢，經丙○○及乙○○自願同意搜索後，當場在乙○○身上查扣甫與丙○○交易取得之第三級毒品愷他命二包（含袋總毛重一點七零三公克，驗餘含袋總毛重一點七零二公克）、丙○○身上查扣販賣第三級毒品愷他命與乙○○所得一千元紙鈔一張及丙○○所有之行動電話一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ一張）。警方並依丙○○之供述，由丙○○陪同於同日夜間十一時四十五分許，前往丁○○上開於臺北市○○街○○○號九樓之處所內，經丁○○自願同意搜索後，而在上開處所內當場查扣第三級毒品愷他命十包（含袋總毛重八點六公克，驗餘含袋總毛重八點五九九公克）、分裝夾鏈袋一百七十個等物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、就被告丙○○表示爭執之證據，即其於九十八年十月二十九日警詢時（見臺灣臺北地方法院檢察署《下稱臺北地檢署》九十七年度偵字第二四七一九號卷第一一頁至第十三頁）及偵訊時（見同上偵查卷第八一頁至第八二頁）之供述，是否具有證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。
㈡被告丙○○於九十七年十月二十九日警詢時及偵查中檢察官訊問時，對於上揭犯罪事實均供承不諱，惟其於本院九十八年五月二十六日審理程序時，辯稱：警詢時是因警察告訴伊不依照警員這樣說，會害到其他人，且伊馬上會被關起來，要伊依照警方的說法，所以，伊才照警察的說法說；伊在當天被移送接受檢察官訊問時仍然繼續依照警察的說法為不實陳述云云。
㈢經查，本院於九十八年六月十九日勘驗被告丙○○之警詢錄音帶，結果認：員警製作上開警詢筆錄之方式，係採一問一答之方式，其筆錄所記載之內容與被告之供述內容大致相符，被告回答口氣自然，並無疑似照稿宣讀之處，更無遭強暴、脅迫、利誘之情；在筆錄製作過程中，雖訊問人曾與紀錄人整理筆錄內容，及與其他員警短暫交談，然除訊問人外，筆錄製作過程中並無其他人與被告進行交談；又警詢錄音帶均係全程連續錄音，除因員警打字暫停詢問及因錄音設備問題有因錄音雜訊過多而無法辨識錄音內容之處外，均無中斷之情形，且被告自始至終均自承上揭犯行等情（見本院卷第七二頁反面至第八０頁），足證員警製作上開警詢筆錄之過程均符合上開法條規定，並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法詢問之情形。再經本院於九十八年六月十九日勘驗被告丙○○之偵訊錄影光碟結果認：被告於九十七年十月二十九日接受檢察官訊問時，仍坦承上揭犯行，更明確供承其係因去找丁○○聊天，剛好乙○○打來有沒有辦法幫他買到毒品，而剛好丁○○那邊有，伊就跟丁○○買兩包，伊係跟丁○○講說先把毒品給伊，看多少錢再給丁○○等語（見本院卷第七二頁反面至第七五頁反面），均未提及其警詢時之自白有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情事，亦未見其有何遭警強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法詢問之難言之隱，且被告於本院準備程序時亦從未主張承辦警員對其有不正訊問之情形，更顯見其警詢時、偵訊時所為之自白，確係出於其任意性而為之甚明。而被告丙○○上揭供述之內容，核與共同被告丁○○於九十七年十月二十九日警詢時供述之內容相符，而被告丁○○亦未曾表示其警詢時之供述，有何遭警強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法詢問之情事，並復經證人乙○○證述屬實（詳後述），是被告丙○○上開自白亦與事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告丙○○於警詢時及偵訊中之自白具有證據能力，合先敘明。
二、次按，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。犯罪嫌疑人請求立即詢問者，應即時為之。稱夜間者，為日出前，日沒後，刑事訴訟法第一百條之三定有明文。經查，辯護人固爭執被告丙○○九十七年十月二十九日警詢筆錄係違法於夜間詢問被告而作成，應無證據能力云云，惟查，上開警詢筆錄雖係於夜間作成，惟係經受詢問人即被告丙○○明示同意於夜間接受詢問，有經被告丙○○簽章之夜間詢問同意書（見同上偵查卷第四０頁）在卷可憑，揆諸前開規定，被告丙○○九十七年十月二十九日警詢筆錄，並無辯護人所指違法夜間詢問之情事，當具證據能力。
三、再按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一、第一百五十九條之二，分別定有明文。而刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定所指「被告以外之人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，令其具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之餘地（最高法院九十五年臺上字第三四０一號判決意旨參照），至刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入，最高法院九十四年度臺上字第六二九號、第五四九０號、第五六八一號判決意旨可資參照。查本件被告丙○○、丁○○及證人乙○○分別於警詢時所為之陳述雖均屬審判外之陳述，惟被告丙○○、丁○○及證人乙○○復於本院審理時分別以證人身分到庭為證，並經具結在案，業已保障被告丙○○、丁○○詰問權之行使，本院自得參酌渠等於本院審理暨警詢中之證詞，苟警詢時之證詞，與審判中所述不符部分，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又被告丙○○、丁○○及證人乙○○上開接受員警詢問之時點，距其於本院審判期日時到庭作證，已相隔逾數月之久，足認其於警詢時之記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，被告丙○○於警詢之證述部分並經本院勘驗確認無以不正之方法詢問之情事，業如前述，足見，渠等於警詢時之陳述，亦無違法取供或其他不自由之情形，自堪認其於警詢所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。 參以渠 等證述分別涉及被告丙○○、丁○○有無上開販賣第三級毒品愷他命犯行之事實，乃用以證明被告丙○○、丁○○犯罪與否，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而，本院認其警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，倘其於警詢時所為之證述與本院審理中不符，其先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據；又被告丙○○於偵查中檢察官訊問時，就共同被告丁○○為調查部分，業經檢察官依人證之調查程序，令其具結，命其立於證人之地位而為陳述，並經其復於本院審理時以證人身分到庭具結為證，以保障被告丁○○詰問權之行使，綜上，參諸前揭最高法院判決意旨及說明，被告丙○○、丁○○及證人乙○○於警詢時所為之陳述，及被告丙○○於偵查中檢察官訊問時之證述，均具證據能力，自可採為證據。
四、復按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。查，本院認定犯罪事實所憑除上述以外之其餘證據，尚有部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告丙○○、丁○○及渠等辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據，併予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固坦承接獲證人乙○○來電後，與乙○○約定以每包五百元之價格，在臺北市○○區○○街○○號之好樂迪ＫＴＶ前拿其自被告丁○○處取得之第三級毒品愷他命二包，至停放在上開地點車牌號碼00－0000號自小客車內交付與乙○○，嗣為警查獲，並經警自證人乙○○身上扣得第三級毒品愷他命二包、自丙○○身上扣得乙○○所交付之一千元紙鈔一張及其所有之行動電話一支，警方並由其陪同於同日夜間十一時四十五分許，前往丁○○上開處所內，經丁○○自願同意搜索後，而當場查扣第三級毒品愷他命十包、分裝夾鏈袋一百七十個等物之事實，惟辯稱：伊係因證人乙○○託伊調貨，因乙○○是伊先前任職於「皇家翡翠」酒店的客人，伊先前是跟乙○○說一包愷他命要五百元，但那是包含坐計程車去調貨之車資，不然應該是一包四百元，本次因為沒有含車資，所以，伊是要以每包四百元之價格幫乙○○調貨，伊沒想到乙○○拿一張一千元給伊，伊本來是要上樓把錢給丁○○，並找二百元給乙○○，是還來不及找錢給乙○○就被查獲，伊沒有賺錢云云；而被告丁○○固坦承：伊有轉讓第三級毒品愷他命二包與被告丙○○之事實，惟辯稱：伊並沒有販賣第三級毒品愷他命給被告丙○○，伊是丙○○跟他要愷他命時，丟兩包愷他命給丙○○，要丙○○事後再還兩包愷他命或還八百元給伊，因該等愷他命係伊於九十七年十月下旬，以每包四百元，十二包共四千八百元的代價，在林森北路向先前由丙○○介紹認識之友人即綽號「阿德」之男子所買的，所以，伊也沒有賺丙○○的錢，故伊只是轉讓不是販賣第三級毒品愷他命云云，經查：
㈠被告丙○○係於九十七年十月二十八日夜間十時三十分許，接獲證人乙○○以行動電話門號0000000000號，撥打被告丙○○之行動電話門號0000000000號，表示欲購買第三級毒品愷他命二包，適被告丙○○正於被告丁○○位於臺北市○○街○○號九樓之辦公室內，被告丙○○即向被告丁○○索討第三級毒品愷他命二包，被告丁○○即以每包四百元之價格，販賣二包第三級毒品愷他命（含袋總毛重一點七零三公克，驗餘含袋總毛重一點七零二公克）與被告丙○○，被告丙○○則與證人乙○○約定以每包五百元之價格，販售第三級毒品愷他命二包與乙○○，並約於同日夜間在臺北市○○區○○街○○號之好樂迪ＫＴＶ前交易等情，業據被告丙○○於警詢時及偵查中檢察官訊問時均明確供稱：伊係去找被告丁○○聊天，剛好乙○○打電話給伊要向伊買兩包愷他命，伊就向丁○○以每包四百元，二包共八百元購得兩包愷他命，再以二包共一千元之代價賣給乙○○，錢是說等到伊向乙○○拿到錢之後再給丁○○等語明確（見同上偵查卷第一一頁至第一三頁、第八一頁至第八二頁），被告丙○○並於偵查中檢察官訊問時以證人身分證稱：伊賣給乙○○之毒品來源係向被告丁○○購買的，伊是拜託丁○○先給伊，伊說伊有拿到錢以後再給她，丁○○是說一包差不多要四百元，後來伊拿下去車上給乙○○時在車上聊天就被臨檢而查獲等語屬實（見同上偵查卷第八二頁），核與證人乙○○於警詢時證稱：伊是於九十七年十月二十八日夜間十時三十分許以其行動電話門號0000000000號，撥打丙○○之行動電話門號0000000000號跟丙○○聯絡，跟丙○○說要買 二包愷 他命，丙○○跟伊說每包五百元，然後丙○○跟伊約在臺北市○○區○○街○○號之好樂迪ＫＴＶ前交貨等語（見同上偵查卷第二０頁至第二四頁）相符，並經證人乙○○於偵查中檢察官訊問時具結證述屬實（見同上偵查卷第九一頁至第九二頁）。被告雖復於本院審理中辯稱：伊當天是在新生北路吃飯時接到乙○○電話表示要買愷他命，伊找不到之前的毒品來源「阿德」，所以才跑去找丁○○，向丁○○調二包愷他命，伊才跟乙○○約在錦州街好樂迪ＫＴＶ云云，惟查，證人乙○○於本院審理中具結後明確證稱：伊當天共打二通電話給丙○○，一通是伊打電話給丙○○說要買毒品，丙○○就跟伊相約到臺北市○○區○○街○○號之好樂迪ＫＴＶ門口前交貨，地點是丙○○決定的，伊到林森北路錦州街口時，伊打第二通電話給丙○○，丙○○就下來到伊車上等語（見本院卷第七一頁），顯見，被告丙○○在第一通電話時即直接與證人乙○○約定於上開地點，是被告丙○○於證人乙○○來電時當係在丁○○位於臺北市○○街○○號九樓之辦公室內，因知悉被告丁○○處有第三級毒品愷他命，始與證人乙○○約於上開地點交易無訛。
㈡被告丙○○雖於本院審理中辯稱：伊係因證人乙○○託伊調貨，因乙○○是伊先前任職於「皇家翡翠」酒店的客人，伊先前是跟乙○○說一包愷他命要五百元，但那是包含坐計程車去調貨之車資，不然應該是一包四百元，本次因為沒有含車資，所以，伊是要以每包四百元之價格幫乙○○調貨，伊沒想到乙○○拿一張一千元給伊，伊本來是要上樓把錢給丁○○，並找二百元給乙○○，是還來不及找錢給乙○○就被查獲，伊沒有賺錢云云，並經證人乙○○於本院審理中結證稱：伊是在丙○○之前任職的酒店「皇家翡翠」認識丙○○，聽店內的人說丙○○有毒品來源，但丙○○是從哪來的毒品伊不知道，丙○○是向別人調貨給伊，丙○○說跟伊之前在酒店問的價錢差不多，伊之前在酒店問的價錢就是一包四百元，含來回車資二百元，所以一包是五百元，二包是一千元，伊當時在警詢及偵訊時太緊張所以沒有提到是向丙○○調貨云云（見本院卷第六九頁至第七一頁），惟查，被告丙○○於本院審理中亦供稱：伊當天是坐計程車到錦州街向丁○○借二包愷他命云云（見本院卷第五一頁反面），核與被告丙○○供稱：伊當天沒有坐車去調貨，所以沒有車資費用，伊要找乙○○二百云云（見本院卷第八一頁反面）不符，是被告丙○○上開所辯，已非無疑，且核諸證人乙○○於本院審理中亦結稱：當天丙○○沒有說要另外找錢給伊，丙○○拿毒品給伊後，在車上聊天約有十分鐘左右，後來就被警方查獲，伊所說得調貨與幫伊買的意義是出於伊自己的認知，伊是認為若丙○○幫伊買那丙○○就是藥頭，但請別人幫伊找，就是調貨，但伊當時並沒有要求丙○○不能賺伊的錢，伊所知道的愷他命的行情，也是丙○○跟伊說的，而所謂的車資是指丙○○有坐車來回調貨才算是有車資費用，但事實上伊不知道丙○○有沒有坐車去調貨，伊就是以二包一千元之價格跟丙○○調貨等語（見本院卷第七一頁至第七二頁）綦詳，顯見，證人乙○○自始即係以二包一千元之代價取得愷他命，被告丙○○並無要找證人乙○○二百元之情事，更無被告丙○○所稱來不及找錢之情形，且證人乙○○所言調貨之意義，亦與被告丙○○是否販賣毒品從中賺取差價無涉。況經本院質之被告丙○○如以二包八百元賣給證人乙○○，其當天又坐計程車去向被告丁○○借毒品，其豈非無利可圖，被告丙○○竟又辯稱：因乙○○來酒店消費伊就有業績可賺云云，然當時「皇家翡翠」酒店業已休息一個月之情形，為被告丙○○所供承（見本院卷第五一頁反面）且依被告丙○○所言，先前證人乙○○於皇家翡翠酒店向被告丙○○詢問毒品價格，被告丙○○猶知加計所謂車資，衡諸常情，實無反於本件中不計代價為證人乙○○調取毒品之可能，益見，被告丙○○上開所辯，均係事後卸飾之詞，礙難採憑，被告丙○○確有賺取差價而從中獲利之行為甚明。
㈢而證人乙○○依約於同日夜間十一時二十分許到達上開好樂迪ＫＴＶ前，被告丙○○隨即持甫自被告丁○○處購得之第三級毒品愷他命二包，至車牌號碼00－0000號自小客車內交付證人乙○○。嗣因上開自小客車違規停車且行跡可疑，為警盤檢，經被告丙○○及證人乙○○自願同意搜索後，當場在證人乙○○身上查扣甫與被告丙○○交易取得之第三級毒品愷他命二包（含袋總毛重一點七零三公克，驗餘含袋總毛重一點七零二公克）、被告丙○○身上查扣販賣第三級毒品愷他命與乙○○所得一千元紙鈔一張及丙○○所有之行動電話一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ一張），警方並依被告丙○○之供述，由被告丙○○陪同於同日夜間十一時四十五分許，前往被告丁○○上開處所內，經丁○○自願同意搜索後，而在上開處所內當場查扣第三級毒品愷他命十包（含袋總毛重八點六公克，驗餘含袋總毛重八點五九九公克）、分裝夾鏈袋一百七十個等情，業經證人乙○○於本院審理中結稱：伊當天到林森北路錦州街口時，伊打第二通電話給丙○○，丙○○就下來到伊車上，將第三級毒品愷他命二包交給伊，伊交給丙○○一千元，然後就在車上聊天，還沒有離開就被警方查獲等語（見本院卷第七一頁至第七二頁反面），並經證人即當天臨檢盤查被告丙○○及證人乙○○並查獲本案之員警甲○○於本院審理中到庭結稱：伊當天臨檢時在現場，本案的臨檢紀錄表是伊製作的，當天是派出所受理民眾報案，說臺北市○○區○○街○○號好樂迪ＫＴＶ有毒品交易，伊當時共有四人穿便衣是在轄區內閒晃，接獲值班通報前往查看，就看到一輛車車上一個人坐著證人乙○○與站在副駕駛座外面的一男子即被告丙○○，二人有金錢上及兩包粉末在交易，伊於現場就看到這樣的情況，現場也是有停在紅線之違規情況，但伊並不在意他們交通違規之情況，是因現場觀察，聞到 有愷 他命之味道，才注意到他們車輛之狀況，後來就上前盤查詢問，當場雙方均坦承有毒品交易之事實，當天之後有到錦州街三二號九樓去執行搜索，是因被告丙○○說住在該處等語綦詳（見本院卷第四六頁至第四七頁反面），復有臺北市政府警察局中山分局臨檢記錄表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之第三級毒品愷他命十包、分裝夾鏈袋一七０個．新臺幣仟元鈔一張、行動電話一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ一張）、第三級毒品愷他命二包、現場照片九張、臺北地檢署九十七年度藍字第二一七二號、九十七年度藍字第二三六四號贓證物品清單（見同上偵查卷第二六頁至第三九頁、第四九頁至第五二頁、第一一七頁至第一一八頁）在卷可佐，而上開扣案之第三級毒品愷他命十包（含袋總毛重八點六公克，驗餘含袋總毛重八點五九九公克）、二包（含袋總毛重一點七零三公克，驗餘含袋總毛重一點七零二公克），經送驗結果，均確實檢出第三級毒品愷他命成分，為愷他命無訛，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十七年十一月十日管檢字第０九七００一一０八三號鑑定書（見同上偵查卷第一一九頁）在卷足憑，堪可認定。
㈣至被告丁○○雖辯稱：伊並沒有販賣第三級毒品愷他命給被告丙○○，伊是丟兩包愷他命給丙○○，要丙○○事後再還兩包愷他命或還八百元給伊，因該等毒品係伊於九十七年十月下旬，以每包四百元，十二包共四千八百元的代價，在林森北路向先前由丙○○介紹認識之友人即綽號「阿德」之男子所買的，所以，伊也沒有賺丙○○的錢，故伊只是轉讓不是販賣第三級毒品愷他命云云，然查：
⒈被告丁○○於警詢時及即已供承：該二包愷他命是丙○○要
求以每包四百元伊賣給丙○○的，丙○○說錢先欠著，所以尚未將伊所得八百元付給伊，伊之毒品係於九十七年十月二十五日夜間某時，在臺北市○○○路「ＰＡＳＯ」舞廳內，以一次十包共四千元之價格，向綽號「阿德」之成年男子所購買的等語（同上偵查卷第一四頁至第一九頁），並復於偵查中檢察官訊問時供稱：毒品係於九十七年十月二十五日夜間某時，在臺北市○○○路「ＰＡＳＯ」舞廳內，以十包共四千元之價格，向綽號「阿德」之成年男子所購買的等語（見同上偵查卷第七九頁至第八０頁），均與被告丁○○上開所辯，顯不相符，是被告丁○○所辯，已非無疑。
⒉又被告丙○○固於本院審理中以證人身份到庭結稱：伊知道
被告丁○○的毒品從何處取得，因為伊有一個朋友綽號「阿德」平日伊都是跟他購買毒品，後來伊有介紹給丁○○，因當日伊找不到「阿德」，所以才去向丁○○借，因為買是有給她錢，借的是之後再還她，還她現金或愷他命，丁○○有跟伊說是一包四百元買的，伊平常向「阿德」買也是一包四百元，伊當天去跟丁○○拿毒品時有先跟丁○○以電話聯絡，伊是因前一天有去丁○○家找丁○○所以得知他有毒品，伊現在忘了「阿德」之聯絡方式云云（見本院卷第四八頁至第五二頁），惟查，被告丙○○前於警詢時及偵查中檢察官訊問時均未供稱其知悉被告丁○○之毒品來源、買進價格、認識綽號「阿德」之男子及介紹「阿德」給被告丁○○認識之情事（見同上偵查卷第一一頁至第一三頁、第八一頁至第八二頁），且經檢察官依人證之調查程序，令其具結後立於證人之地位而為證述後亦明確證稱：伊係以一包四百元，二包共八百元之價格向丁○○購買等語明確（見同上偵查卷第八二頁），又核諸被告丙○○於警詢時及偵查中檢察官訊問時均供陳：伊係去找被告丁○○聊天，剛好乙○○打電話給伊要向伊買兩包愷他命，伊就向丁○○以每包四百元，二包共八百元購得兩包愷他命，再以二包共一千元之代價賣給乙○○，錢是說等到伊向乙○○拿到錢之後再給丁○○等語綦詳（見同上偵查卷第一一頁至第一三頁、第八一頁至第八二頁），再審以被告丙○○在證人乙○○撥打第一通電話時即直接與證人乙○○約定於上開地點乙情，已如前述，是苟被告丙○○平日均係向綽號「阿德」之人購買毒品，被告何以在未確認是否得以聯繫「阿德」之際，即與證人乙○○約定於上開地點交易，況衡諸實際，被告於本院審理中亦證稱：伊知道丁○○以一包四百元價格購買，是聽丁○○跟伊說的，買多少也是聽丁○○說的等語（見本院卷第五二頁），顯見，被告丙○○向被告丁○○取得上開二包第三級毒品愷他命時，並無從確知被告丁○○向他人所購買之價格，是被告丙○○上開於本院審理中之證述，顯係迴護被告丁○○之詞，顯屬虛妄，礙難採憑。
㈤又本件雖因被告丁○○所述之毒品來源不能證明為真實，尚無法進一詳細查證被告丁○○販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。且毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，被告丁○○與被告丙○○僅係工作上之同事關係，被告丙○○與證人乙○○僅係酒店之酒客關係，為渠等所供承，均非屬至親，倘無利可圖，被告丁○○、丙○○應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該賣出之工作，是被告丁○○、丙○○均有從中牟利之意圖，應屬合理之認定。是以被告丁○○應係將上開第三級毒品愷他命以每包低於四百元之價格販入毒品後，以每包四百元價格賣與被告丙○○，被告丙○○復以每包五百元之價格販賣毒品與證人乙○○，均係出於營利意圖，至為灼然。
㈥復按，刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院八十八年度臺上字第三七六０號判決意旨參照）。故被告丙○○既係在與證人乙○○完成交易後始遭員警查獲，自當論以販賣既遂罪，而被告丁○○係基於販賣 第愷 他命以營利之目的，與被告丙○○就買賣毒品之種類、數量、價金等均已意思表示合致後，交付前開二包愷他命與被告丙○○，固尚未取得價金，然揆諸前開判決意旨，被告丁○○既已交付愷他命與被告丙○○，縱被告丙○○尚未交付買賣價金，仍應論以販賣既遂罪，附此敘明。
㈦綜上所述，被告丙○○、丁○○所辯無非卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告丙○○、丁○○犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告丁○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，渠等持有第三級毒品之低度行為，為渠等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。爰審酌被告丙○○、丁○○均值青盛之年，不思努力進取，應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，竟猶漠視毒品之危害性將毒品賣與他人，助長毒品氾濫，惟念其販賣之毒品數量非鉅，本件所得金額尚微，非一般專門從事販賣毒品之徒可比，犯罪情節尚非重大，並兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、本件販賣數量甚微等其他一切情狀，認公訴人均求處有期徒刑六年，稍屬過重，爰分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、末查，毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度臺上字第九一一號判決意旨參照）。從而，本案自證人乙○○身上所扣得之愷他命二包（含袋總毛重一點七零三公克，驗餘含袋總毛重一點七零二公克），為第三級毒品，係屬違禁物，已如前述，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，另包裝上開第三級毒品愷他命之空包裝袋二個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，且於查獲時既得與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，及扣案之行動電話一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ一張）均為被告丙○○、丁○○所有供犯本罪所用之物，業據被告丙○○、丁○○ 陳明 在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。又扣案之被告丙○○販賣第三級毒品愷他命與至證人乙○○所得之財物一千元，係被告丙○○犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。至員警另自被告丁○○住處所扣得之愷他命十包（含袋總毛重八點六公克，驗餘含袋總毛重八點五九九公克），及分裝夾鏈袋一百七十個等物，均無積極證據足資證明與被告丁○○本件販賣上開二包愷他命予被告丙○○之犯行有關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官賴秋萍到庭執行職務。
中華民國98年7月3日
刑事第五庭審判長法官黃程暉
法官李宜娟法官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宋德華中華民國98年7月3日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。