裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3799號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3799號上訴人即被告甲○○
現於臺灣桃園女子監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第619號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第1240號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表一編號①至⑦所示之販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表一編號①至⑦「罪名及應處刑罰」欄所示之刑（含主刑及從刑）；又犯如附表二編號①②所示之販賣第二級毒品罪，未遂，均累犯，各處如附表二編號①②「罪名及應處刑罰」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾捌年。未據扣案之販賣第一級毒品所得財物總計新臺幣肆仟貳佰元暨其所有供其犯罪所用之行動電話壹支（不含內置門號為「0000000000」之晶片卡【SIM卡】）均沒收，如全部或一部不能沒收時，新臺幣肆仟貳佰元部分，以其財產抵償之；行動電話壹支部分，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、前案紀錄：甲○○前分別因偽造文書案件，經台灣基隆地方法院於民國（下同）93年間，以93年度基簡字第274號判決有期徒刑4月確定；違反毒品危害防制條例案件，經同院於93年間，以93年度訴緝字第6號判決有期徒刑6月確定；違反毒品危害防制條例案件，經同院於94年間，以94年度訴緝字第8號判決有期徒刑9月確定；違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年間，以94年度上易字第806號判決有期徒刑6月確定。所犯2案，嗣經合併定執行刑為有期徒刑8月；所犯2案，亦經本院定執行刑為有期徒刑1年2月確定。以上經接續執行，於95年12月2日保護管束期滿執行完畢（構成累犯）。
二、本案事實：㈠甲○○，綽號「小真」，明知海洛因、安非他命分屬毒品危
害防制條例明定列管之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣。猶基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命資以牟利之個別犯意，藉由自己持用之行動電話1支暨其內置門號為「0000000000」之晶片卡（SIM卡）
1枚（按：上開行動電話係甲○○所有，惟內置晶片卡則為不知情之 陳永洲 申辦後，經由甲○○之不詳友人，於96年7月，持交予甲○○保管持用；上開行動電話暨其內置門號為「0000000000」之晶片卡均未扣案），而與如下所述之交易對象互為聯絡，繼而先、後7次販賣第一級毒品海洛因牟利（其中2次販賣對象均為 黃煒亮 ；另5次販賣對象則均為 胡少琦 ）各如下列⒈⒉所述，暨先、後2次販賣第二級毒品安非他命牟利（販賣對象均為黃煒亮）如下列⒊所述：
⒈緣黃煒亮（綽號「 阿亮 」）經由甲○○前夫而與甲○○輾轉
結識，甲○○因而知悉黃煒亮素有施用第一級毒品海洛因。其後，黃煒亮亦得知甲○○有海洛因之供應門路，遂先、後於附表一編號①②「時間」欄所示之各該時間前，或以自宅之「00000000」市內電話（係以黃春來名義申辦），或以自己持用之「0000000000」行動門號，逕自撥接甲○○持用之「0000000000」行動門號，或於對話中為「擬以現金新臺幣（下同）500元價購海洛因約0.2公克」之要約表示，或於對話中為「擬以現金200元價購海洛因約0.1公克」之要約表示。甲○○聞訊後，悉未回絕黃煒亮之價購要約，即基於營利之意圖暨販賣海洛因之個別犯意，分別於附表一編號①②「時間」欄所示之各該時間，在附表一編號①②「交易地點」欄所示之各該地點，先、後2次販賣海洛因予黃煒亮資以牟利。其中附表一編號②該次，甲○○係透過某不知情的已成年男姓友人交付海洛因予黃煒亮，黃煒亮則將200元交付該已成年男子。其各次販賣海洛因之實際數量暨交易所得，均詳如附表一編號①②「毒品數量及其交易金額」欄所示。
⒉緣胡少琦、甲○○2人本屬舊識，胡少琦因而知悉甲○○有
海洛因之供應門路，胡少琦遂於附表一編號③至⑦「時間」欄所示之各該時間前，或以自宅之「00000000」市內電話（係以 李春年 名義申辦），或利用基隆市區之公共電話（00-00000000；00-00000000），或以自己持用之「0000000000」行動門號，逕自撥接甲○○持用之「0000000000」行動門號，或於對話中為「擬以現金900元價購海洛因約0.4公克」之要約表示，或於對話中為「擬以現金800元價購海洛因約0.4公克」之要約表示，或於對話中為「擬以現金500元價購海洛因約0.2公克」之要約表示。甲○○聞訊後，悉未回絕胡少琦之價購要約，即基於營利之意圖暨販賣第一級毒品海洛因之個別犯意，分別於附表一編號③至⑦「時間」欄所示之各該時間，在附表一編號③至⑦「交易地點」欄所示之各該地點，先、後5次出售海洛因予胡少琦資以牟利。其各次販賣海洛因之實際數量暨交易所得，均詳如附表一編號③至⑦「毒品數量及其交易金額」欄所示。
⒊黃煒亮嗣復知悉甲○○除有海洛因之供貨來源（即如前揭⒈
之所述），併有安非他命之供應門路，遂先、後於附表二編號①②「時間」欄所示之各該時間前，以自己持用之「0000000000」行動門號，逕自撥接甲○○持用之「0000000000」行動門號，或於對話中為「擬以現金300元（原審誤為500元，應予更正；原審卷第54、78、79頁參照）價購安非他命」之要約表示，或於對話中為「擬以現金2,800元價購安非他命」之要約表示。甲○○聞訊後，悉未回絕黃煒亮之價購要約，即基於營利之意圖暨販賣第二級毒品安非他命之個別犯意，與黃煒亮約定分別於附表二編號①②所示時、地見面交易。惟或因黃煒亮並未依約到場，或因雙方就毒品交易份量暨其交易價金認知尚有差異（黃煒亮認甲○○允供之安非他命份量不足；甲○○則認黃煒亮尚未備妥買賣價金），致均未能完成安非他命之買賣交易，詳如附表二編號①②「毒品數量及其交易金額」欄所示。
㈡查獲經過：
臺北縣政府警察局前獲情資，疑甲○○涉嫌販毒，遂依通訊保障及監察法相關規定，聲請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書（96年基檢堂智聲監字第423號、第470號），俾就甲○○持用之「0000000000」行動門號進行監聽側錄；其後，復本此監聽情資，報請檢察官核准後，向臺灣基隆地方法院聲請核發搜索票而逕往黃煒亮、胡少琦等人住處執行搜索，嗣並帶同黃煒亮、胡少琦到案說明，而經黃煒亮、胡少琦分別供述彼等曾向甲○○購買海洛因或安非他命之事實梗概。
三、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷第42頁反面參照），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告、辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：㈠關於卷附監聽譯文：
按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，倘係公務員（員警）依法定程序取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查本案被告暨其辯護人概不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」（即就「譯文所載內容」與「監聽側錄情節」相符乙節俱不爭執），本案卷附相關監聽譯文，復均係源自合法監聽，即其均係本於96年基檢堂智聲監字第423號、第470號通訊監察書而為實施（偵卷第104-107頁參照），且各該監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符（核准監聽之期間：自96年11月4日起，至97年1月1日上午10時止；核准監聽之通訊號碼：0000000000），是其自屬公務員依法定程序所取得之證據資料，尤以均業經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨（本院卷第55至56頁參照），按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。
㈡檢察官於98年4月1日偵訊時，當庭勘驗之結果（偵卷第131-132頁、第133頁、第136頁）：
按勘驗，係指實施勘驗人透過一般人之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察結果所得之認知，成為證據資料，藉以作為待證事實判斷基礎之證據方法。關於此種證據方法，刑事訴訟法僅於第212條規定，賦予法官或檢察官有此實施勘驗權限，及第42條規定，勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，並得製作圖畫或照片附於筆錄，但筆錄應令依刑事訴訟法命其在場之人簽名、蓋章或按指印。倘係法官或檢察官實施之勘驗，且依法製成勘驗筆錄者，該勘驗筆錄本身即取得證據能力，不因勘驗筆錄非本次審判庭所製作而有異致。除非勘驗標的不能以一般人感官知覺體驗其情者，須委由具有專業領域上專業智識、經驗或技術之人或機關鑑定外，事實審法院直接援用下級審、其他法院或檢察官實施勘驗所製作之筆錄作為判斷依據，均不得指其證據能力有瑕疵（最高法院97年度臺上字第5061號判決意旨參照）。查「卷附監聽譯文所載內容，悉與監聽錄音內容相符」乙節，及「證人黃煒亮之警詢證述，俱非出於員警之非法取供」乙情，悉經檢察官於98年4月1日偵訊時，當庭勘驗其監聽錄音暨證人黃煒亮之警詢錄音內容而載明於98年4月1日之偵訊筆錄，暨依刑事訴訟法命在場之人簽名、蓋章或按指印，而踐行刑事訴訟法所定之勘驗程式。按諸首開說明，關此勘驗內容自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。
㈢其餘卷附之非供述證據：
卷附之電話通聯紀錄及通聯調閱查詢單，其性質與物證無殊，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於本院均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，兼以均曾經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條規定，踐行證據調查之法定程序，提示被告及辯護人而使其辨認（本院卷第55頁及反面），自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：在警訊、偵查時是說跟胡少琦合資購買，我與他是舊識，但原審法官認定我有跟他們收錢就認定是販賣，我沒有販賣毒品，黃煒亮部分，他欠我錢，海洛因200、500元怎麼賣我不知道，算是我請他的（本院卷第42頁反面參照），我承認有拿東西給他們，且有收錢，但我認為那不是販賣云云。經查：
㈠被告販賣第一級毒品海洛因予黃煒亮如事實欄二㈠⒈之部分
（即附表一編號①②所示）：業據被告於原審法院審理時坦承不諱（原審卷第53-54頁、第55頁、第84頁參照），並經證人黃煒亮於警詢、偵訊及原審法院審理時證述在卷（原審卷第80頁、偵卷第131頁、第133頁、第27-29頁參照）。且證人黃煒亮藉由電話向被告邀約洽購海洛因，而與被告達成海洛因買賣共識如事實欄二㈠⒈之所載，亦有相關通訊監聽譯文（偵卷第62-66頁參照）、電話通聯紀錄（偵卷第76-77頁參照）及通聯調閱查詢單等在卷可憑，檢察官並於98年4月1日偵訊時，當庭勘驗相關監聽錄音內容確認無訛（偵卷第131-132頁參照）。佐以證人黃煒亮有施用毒品遭判處罪刑之前案紀錄（原審卷第18-25頁參照），足見證人黃煒亮確有施用海洛因之習性，被告於原審法院審理時就販賣海洛因予黃煒亮此部分之自白，與事實相符，應堪採信。
㈡被告販賣第一級毒品海洛因予胡少琦如事實欄二㈠⒉之部分
（即附表一編號③至⑦所示）：亦經被告於原審法院審理時坦承不諱（原審卷第52-53頁、第55頁、第84頁參照），並經證人胡少琦於檢察官偵訊時結證明確（偵卷第127-129頁參照）。且證人胡少琦藉由電話向被告邀約洽購海洛因，而與被告達成海洛因買賣共識如事實欄二㈠⒉之所載，亦有相關通訊監聽譯文（偵卷第78-86頁參照）、電話通聯紀錄（偵卷第87-89頁、第91頁、第96頁參照）及通聯調閱查詢單存卷為憑，並經檢察官於98年4月1日偵訊時，當庭勘驗相關監聽錄音內容確認無訛（偵卷第136頁參照）。佐以證人胡少琦確有施用毒品而遭判處罪刑之前案紀錄（原審卷第29-3
4頁參照），足見證人胡少琦確有施用海洛因之慣行，被告於原審法院審理時之自白，確與事實相符，可以採信。
㈢被告著手販賣第二級毒品安非他命予黃煒亮而未遂如事實欄
二㈠⒊之部分（即附表二編號①②所示）：除據被告於原審法院審理時坦承不諱（原審卷第54頁、55頁、第81頁參照），並經證人黃煒亮證述在卷（原審卷第79-80頁參照）；且證人黃煒亮藉由電話向被告邀約洽購安非他命，而與被告達成安非他命買賣共識如事實欄二㈠⒊之所載，亦有相關通訊監聽譯文（偵卷第59-61頁參照）、電話通聯紀錄（偵卷第73-75頁參照）及通聯調閱查詢單在卷可憑，並經檢察官於98年4月1日偵訊時，當庭勘驗相關監聽錄音內容而確認無訛（偵卷第131-132頁參照）。足見被告於原審法院審理時自白販賣安非他命予黃煒亮而未遂之事實，亦堪採信。
㈣被告於本院準備程序及審理時否認販賣毒品，雖辯稱在警訊
、偵查時是說跟胡少琦合資購買，但原審認定我有跟他們收錢就認定是販賣，我沒有販賣毒品，黃煒亮部分，他欠我錢，海洛因200、500元怎麼賣我不知道，算是我請他的，我承認有拿東西給他們，且有收錢，但那不是販賣云云。惟證人胡少琦於警、偵訊時未曾供稱有和被告合資購買毒品情事（偵卷第39-43、127-129頁參照）。證人黃煒亮於警、偵訊時雖供稱曾向被告借錢，通訊監聽譯文中亦夾雜和借錢或還錢相關之對話，例如96年10月3日、10月5日等之通訊監聽譯文（偵卷第24、25頁參照），惟就本院認定其與被告間如附表所示之各該次販賣毒品事實，均證述確有其事，而非借錢無訛（偵卷第22-30、131-133頁參照）。另有關96年11月11日當天，證人黃煒亮原與被告在電話中達成購買安非他命之共識，惟因證人黃煒亮未依約到場致未能完成該次交易（原審卷第79頁參照），因此本院僅認定被告該次販賣安非他命未遂。被告雖辯稱事後有免費請黃煒亮施用安非他命，惟此部分非起訴範圍（若確有其事，被告另涉犯轉讓第2級毒品罪，未據起訴）。且依證人黃煒亮之證述及通訊監聽譯文所示，被告販賣予黃煒亮海洛因2次之價格確係500元與200元，數量分別僅有0.2、0.1公克，所辯海洛因200、500元不知怎麼賣云云，係卸責之詞。再者，販賣海洛因之法定最輕本刑係無期徒刑；販賣安非他命之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，若被告確無販賣，又何須於原審法院時數度承認確有販賣（原審卷第52、74、84頁參照）？所辯有拿東西給他們，且有收錢，但那不是販賣云云，亦係事後卸責之詞，委無可採。
㈤被告販賣海洛因及安非他命之對象為2人，既遂之次數達7次
，參諸我國查緝販賣毒品海洛因及安非他命執法甚嚴，對於販賣海洛因、安非他命者科以重刑。又販賣海洛因、安非他命既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同。且海洛因、安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而提供海洛因或安非他命予他人。被告與如附表所示買受之對象即證人黃煒亮、胡少琦間並無特別之親屬情誼，且證人黃煒亮、胡少琦均證述其等分別向被告購買海洛因時，有交付金錢，均屬有償行為，另黃煒亮欲向被告購買安非他命部分，亦非無償行為，僅因其他原因致未完成交易，如無相當利潤可圖，豈有甘冒重刑之風險，而將海洛因無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如附表一所示之地點交付毒品海洛因與對方或於附表二所示之時間與黃煒亮達成買賣安非他命約定之理，被告分別販賣毒品交付海洛因予黃煒亮、胡少琦及欲販賣安非他命予黃煒亮而未遂，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖，而為毒品提供行為。綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄二㈠⒈⒉所載（即附表一編號①至⑦所示）之販賣第一級毒品海洛因既遂犯行暨如事實欄二㈠⒊所載（即附表二編號①②所示）之販賣第二級毒品安非他命未遂犯行，均堪認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公佈，按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又按法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應類推適用中央法條規標準法第13條之規定，自公佈日起算至第3日發生效力。本次修正僅係個別條文之修正，並非全部條文之修正，應無毒品危害防制條例第36條之適用，既無生效日之特別規定，自應類推適用中央法條規標準法第13條之規定，修正後毒品危害防制條例第4條，應於98年5月22日發生效力（司法院98年6月29日院台廳刑1字第0980014643號函參照）。被告行為後法律已有變更，依修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」就被告所為，綜其全部罪刑為新舊法比較結果，以修正前之法律較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例。
三、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例明定列管之第一級、第二級毒品。核被告如事實欄二㈠⒈⒉所載，即如附表一編號①至⑦所示之所為，均係觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；至被告如事實欄二㈠⒊所載，即如附表二編號①②所示之所為，均係觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書認被告如附表二編號①所為，係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，惟該次因黃煒亮未依約到場致未能完成交易，應係未遂，起訴書認定係既遂尚有誤會，惟未遂並非獨立之犯罪，僅係犯罪之狀態，不生變更法條問題（最高法院48年台上字第731號判例意旨參照），故毋庸變更法條。被告販賣海洛因、安非他命前、後，持有海洛因或安非他命之低度行為，各應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表一編號②所為，係透過不知情的成年男子交付海洛因予黃煒亮（偵卷第20、29頁參照），應論以間接正犯。被告如附表一編號①至⑦所示之前、後7次販賣第一級毒品海洛因既遂犯行，及如附表二編號①②所示之前、後2次販賣第二級毒品安非他命未遂犯行，均犯意各別，且自客觀以言，復係出於可分割之複數行為，應予分論併罰。被告有如事實欄標題一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑」或「無期徒刑」部分及販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依法均不得加重外，僅就所犯如附表一編號①至⑦所示販賣第一級毒品罪之法定本刑為「併科罰金」部分，及所犯如附表二編號①②所示販賣第二級毒品罪之法定本刑為「七年以上有期徒刑」、「併科罰金」部分，分別加重其刑。被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（未遂），固戕害他人之身心，惟其並無販賣毒品前科（有本院被告前案紀錄表在卷可憑），對重典之認識不夠深切，且所販賣之毒品數量尚微，被告從中圖得之利益尚非至鉅，與其他販賣毒品數量達數公斤以上之情形不同，其惡性與大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」或「中盤」毒販有間，是倘不論其情節輕重，而一律論處販賣第一級毒品罪之法定本刑「死刑」或「無期徒刑」，或一律論處販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」，自屬過重，有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，屬情輕而法重，自客觀以言，尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，分別就所犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，減輕其刑。即所涉之販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑」者，減為無期徒刑（刑法第64條第2項）；所涉販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」者，減為20年以下15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項）；至所涉販賣第一級毒品罪之法定本刑為「併科罰金」部分，及販賣第二級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」、「併科罰金」部分，則就其最高度及最低度同減之（刑法第67條）。其中有關販賣第一級毒品罪之法定本刑為「併科罰金」之部分，及販賣第二級毒品罪之法定本刑為「七年以上有期徒刑」、「併科罰金」之部分，並應依法先加而後減之。被告如附表二編號①②之所為，已著手販賣安非他命之實行，惟或因黃煒亮並未依約到場，或因買賣雙方就毒品交易份量暨其交易價金尚有認知差異，而未完成交易，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2條規定，就所犯如附表二編號①②所示之販賣第二級毒品未遂罪，再遞減其刑。
四、原審判決：認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠有關被告如附表一編號②之販賣海洛因，係透過不知情的成年男子交付海洛因予黃煒亮，原審漏論以間接正犯。㈡有關被告如附表二編號①之販賣安非他命，起訴書認係既遂，原審認係未遂，惟未說明理由。㈢修正前毒品危害防制條例第19條第
1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照）。本件被告就如附表編號一①至⑦及附表二編號①②之販賣海洛因既遂及販賣安非他命未遂，均係以其所有之號行動電話（按內置之晶片卡門號為「0000000000」，係不知情之陳永洲申辦後，經由甲○○之不詳友人，於96年7月，持交予甲○○保管持用）聯絡，該行動電話雖未扣案，惟該行動電話（不含晶片卡）既為被告所有，供其販賣毒品所用，自應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償（最高法院98年度台上字第7032號判決意旨參照），方為適法，原審漏未諭知。㈣又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權力濫用之違法（最高法院97年度台上字第2017號、5981號、98年度台上字第3209號判決意旨參照）。原判決論被告販賣第一級毒品7罪，各處有期徒刑15年3月；販賣第二級毒品未遂2罪，各處有期徒刑2年6月，定其應執行之刑為有期徒刑16年，在各刑之最長期15年3月以上，各刑合併之刑期111年9月以下，固合於外部性界限，然販賣毒品海洛因及安非他命對社會之危害不小，原判決既認被告販賣第一級毒品多達7次；販賣第二級毒品未遂2次，且其係以固定之行動電話從事毒品交易之聯絡工具，其各次販毒行為，亦非僅係偶發犯罪等情，原審定應執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限相符而無可議之處。被告上訴意旨否認販賣海洛因及安非他命，並執以指摘原判決不當，為無理由。惟原判決既有前開瑕疵，仍應予撤銷改判。
五、爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（未遂），使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，兼衡量被告素行（有本院被告前案紀錄表可稽）、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品各次之數量及所得利潤及犯後之態度等一切情狀，分別就如附表一編號①至⑦所示之販賣第一級毒品罪及如附表二編號①②所示之販賣第二級毒品未遂罪，量處如主文第2項即附表一編號①至⑦、附表二編號①②「罪名及應處刑罰欄」所示之刑並定其應執行刑。又本件雖由被告上訴，但第一審判決既有適用法條不當而被撤銷之情形，第二審自不受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之限制，併此敘明。按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，毒品危害防制條例第19條第1項前段即屬此規定（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得（如本判決附表二編號①②之所示），即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照），此外，本條所稱「「追徵其價額」，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（因犯罪所得之金錢為新臺幣時，其本身即為現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題）。查被告販賣第一級毒品海洛因如本判決事實欄二㈠⒈⒉（附表一編號①至⑦）所載，其間實際所得之財物總計4,200元（即附表一編號①，販賣海洛因得款500元；附表一編號②，販賣海洛因得款200元；附表一編號③，販賣海洛因得款900元；附表一編號④，販賣海洛因得款800元；附表一編號⑤，販賣海洛因得款500元；附表一編號⑥，販賣海洛因得款500元；附表一編號⑦，販賣海洛因得款
800元），悉未扣案，爰依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，於所犯各該罪名項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告就如附表編號一①至⑦及附表二編號①②之販賣海洛因既遂及販賣安非他命未遂，均係以其所有之號行動電話（按內置之晶片卡門號為「0000000000」，係不知情之陳永洲申辦後，經由甲○○之不詳友人，於96年7月，持交予甲○○保管持用）聯絡，該行動電話雖未扣案，惟既為被告所有（不含晶片卡），供其販賣毒品所用，自應依修正前毒品危害防制條例第19條第
1項規定於各罪名項下宣告沒收及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償（最高法院98年度台上字第7032號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顧正榕中華民國98年12月30日附錄本案論罪科刑法條全文製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌────────────────────────────────────────────────┐│【附表一】甲○○販賣第一級毒品海洛因，即對應本判決事實欄二(一)⒈⒉之所載│├──┬────┬──────┬────────┬─────┬──────────────────┤│編號│交易對象│時間│交易地點│毒品數量及│罪名及應處刑罰││││││其交易金額│││││││（新臺幣）││├──┼────┼──────┼────────┼─────┼──────────────────┤│①│黃煒亮│96年11月14日│基隆市華國飯店附│份量約0.2│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││上午11時30分│近│公克左右之│刑拾伍年叁月。││││左右││海洛因1包│未據扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺││││││；買賣價金│幣伍佰元暨其所有供犯罪所用之行動電話││││││為500元。│壹支（不含晶片卡）沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，新台幣伍佰元部分以其財產│││││││抵償之；行動電話壹支部分，追徵其價額│││││││或以其財產扺償之。│├──┼────┼──────┼────────┼─────┼──────────────────┤│②│黃煒亮│96年11月17日│基隆市○○路全民│份量約0.1│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││上午9時左右│一家社區全家便利│公克左右之│刑拾伍年叁月。│││││超商前│海洛因1包│未據扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺││││││；買賣價金│幣貳佰元暨其所有供犯罪所用之行動電話││││││為200元。│壹支（不含晶片卡）沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，新台幣貳佰元部分以其財產│││││││抵償之；行動電話壹支部分，追徵其價額│││││││或以其財產扺償之。│├──┼────┼──────┼────────┼─────┼──────────────────┤│③│胡少琦│96年11月17日│基隆市○○路之不│份量約0.4│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││晚間7、8時許│詳廟宇附近│公克左右之│刑拾伍年叁月。││││││海洛因1包│未據扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺││││││；買賣價金│幣玖佰元暨其所有供犯罪所用之行動電話││││││為900元。│壹支（不含晶片卡）沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，新台幣玖佰元部分以其財產│││││││抵償之；行動電話壹支部分，追徵其價額│││││││或以其財產扺償之。│├──┼────┼──────┼────────┼─────┼──────────────────┤│④│胡少琦│96年11月23日│基隆市○○路之不│份量約0.4│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││晚間7、8時許│詳廟宇附近│公克左右之│刑拾伍年叁月。││││││海洛因1包│未據扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺││││││；買賣價金│幣捌佰元暨其所有供犯罪所用之行動電話││││││為800元。│壹支（不含晶片卡）沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，新台幣捌佰元部分以其財產│││││││抵償之；行動電話壹支部分，追徵其價額│││││││或以其財產扺償之。│├──┼────┼──────┼────────┼─────┼──────────────────┤│⑤│胡少琦│96年11月28日│基隆市○○路之不│份量約0.2│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││下午1時許│詳廟宇附近│公克左右之│刑拾伍年叁月。││││││海洛因1包│未據扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺││││││；買賣價金│幣伍佰元暨其所有供犯罪所用之行動電話││││││為500元。│壹支（不含晶片卡）沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，新台幣伍佰元部分以其財產│││││││抵償之；行動電話壹支部分，追徵其價額│││││││或以其財產扺償之。│├──┼────┼──────┼────────┼─────┼──────────────────┤│⑥│胡少琦│96年12月2日│基隆市○○路之不│份量約0.2│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││下午7時許│詳廟宇附近│公克左右之│刑拾伍年叁月。││││││海洛因1包│未據扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺││││││；買賣價金│幣伍佰元暨其所有供犯罪所用之行動電話││││││為500元。│壹支（不含晶片卡）沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，新台幣伍佰元部分以其財產│││││││抵償之；行動電話壹支部分，追徵其價額│││││││或以其財產扺償之。│├──┼────┼──────┼────────┼─────┼──────────────────┤│⑦│胡少琦│96年12月10日│基隆市安樂區長庚│份量約0.4│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││下午7時許│醫院急診室│公克左右之│刑拾伍年叁月。││││││海洛因1包│未據扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺││││││；買賣價金│幣捌佰元暨其所有供犯罪所用之行動電話││││││為800元。│壹支（不含晶片卡）沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，新台幣捌佰元部分以其財產│││││││抵償之；行動電話壹支部分，追徵其價額│││││││或以其財產扺償之。│└──┴────┴──────┴────────┴─────┴──────────────────┘┌──────────────────────────────────────────────┐│【附表二】甲○○販賣第二級毒品安非他命，即對應本判決事實欄二(二)⒊之所載│├──┬────┬──────┬────────┬─────┬────────────────┤│編號│交易對象│時間│交易地點│毒品數量及│罪名及應處刑罰││││││其交易金額│││││││（新臺幣）││├──┼────┼──────┼────────┼─────┼────────────────┤│①│黃煒亮│96年11月11日│基隆市○○路全民│因黃煒亮並│甲○○販賣第二級毒品，未遂，累犯││││下午某時│一家社區附近│未依約到場│，處有期徒刑貳年陸月。未據扣案之││││││，致未能完│其所有供犯罪所用之行動電話壹支（││││││成本次安非│不含晶片卡）沒收，如全部或一部不││││││他命之買賣│能沒收時，追徵其價額或以其財產扺││││││交易。│償之。│├──┼────┼──────┼────────┼─────┼────────────────┤│②│黃煒亮│96年11月13日│基隆市○○路全民│因雙方認知│甲○○販賣第二級毒品，未遂，累犯││││晚間8、9時許│一家社區附近│不同（黃煒│，處有期徒刑貳年陸月。未據扣案之││││││亮認甲○○│其所有供犯罪所用之行動電話壹支（││││││允供之安非│不含晶片卡）沒收，如全部或一部不││││││他命份量不│能沒收時，追徵其價額或以其財產扺││││││足；甲○○│償之。││││││則認黃煒亮│││││││尚未備妥買│││││││賣價金），│││││││致未能完成│││││││本次安非他│││││││命之買賣交│││││││易。││└──┴────┴──────┴────────┴─────┴────────────────┘