裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第353號民事判決
裁判日期：民國95年05月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第353號上訴人丙○○
丁○○甲○○己○○乙○○上列五人共同訴訟代理人 許景鐿 律師住台中市○區○○路○○號3樓之1被上訴人寶來麗旅行社股份有限公司（原名宏錡旅行社股份
有限公司）設台中市○○區○○○路○段○○○號1樓法定代理人壬○○住台中市○○區○○○路○段○○○號1樓訴訟代理人 劉北元 律師住台中市○區○○路1段631號10樓之4複代理人 洪崇欽 律師住台中市○區○○路1段691號10樓之4被上訴人好帥旅行社有限公司
設台中市○○區○○○○街○○○號6樓
之1法定代理人癸○○住台中市○○區○○○○街○○○號6樓
之1訴訟代理人 張慶達 律師住台中市○區○○路1段106號5樓之3複代理人庚○○住台中市○區○○路1段106號5樓之3
子○○住台中市○區○○路1段106號5樓之3上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年9月9日臺灣臺中地方法院94年度訴字第180號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於95年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，固不得為之，但他造於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，又不變更訴訟標的而更正事實上之陳述者，非為訴之變更。此觀民事訴訟法第446條第1項前段、第463條、第255條第2項、第256條規定自明。本件上訴人於原審起訴係主張其父 李塗金 於民國（下同）90年5月間參加被上訴人招攬之馬來西亞邦喀島五日遊行程，在從事浮潛活動時不慎嗆水，因被上訴人所僱用之領隊戊○○及當地導遊未盡保護及救助責任，復未據實向馬來西亞醫護人員說明李塗金之情況，導致醫生誤診而生死亡結果，爰依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人連帶給付上訴人丙○○慰撫金、殯葬費共新臺幣（下同）l9l萬1,774元，連帶給付其餘上訴人慰撫金每人各100萬元，並均加付法定遲延利息等情。嗣上訴人於本院審理時，除將上訴人丙○○之請求部分，減縮為l9l萬1,440元外；並改稱：馬來西亞國當地之泛馬旅行社經理 吳安琪 、導遊及泛太平洋酒店保安部經理三人，均屬被上訴人好帥旅行社有限公司（下稱好帥公司）在當地之受僱人，然其等於李塗金就醫過程中，居間與當地醫院醫師溝通翻譯時，竟誤指李塗金有高血壓之病史，致醫師誤判病情而未採取正確之治療方式，係共同侵權行為人，被上訴人就此應負僱用人之連帶賠償責任等語。核上訴人之聲明及其主張之原因事實，與原審已有不同，就先位聲明部分應屬攻擊防禦方法之變更。上訴人復追加備位聲明，求為判決被上訴人各應給付上訴人丙○○l91萬1,440元，給付其餘上訴人各100萬元；惟被上訴人其中之一對上訴人為全部給付後，另一被上訴人則免為給付。被上訴人對於上訴人前開所為事實上陳述之更正、訴之追加已為同意，而為本案之言詞辯論，揆諸首揭說明，上訴人事實上陳述之更正、追加之訴於法尚無不合，應予審理。
二、又訴之預備的合併，以原告所主張之數項法律關係不能並存為其要件，如原告所依據之法律關係相同，不生訴之預備合併問題，僅係一種預備之攻擊防禦方法（最高法院83年度台上字第2784號判決意旨參照）。查上訴人於本院雖追加如上之備位聲明，但其自陳其先位、備位聲明所依據之法律關係同屬侵權行為（見本院卷第156頁），依上所述，自非訴之預備合併，即無應待先位之訴無理由，始得就預備之訴調查裁判之必要，本院自應同為審究。
三、再按未於準備程序主張之事項，除該事項為法院應依職權調查或不甚延滯訴訟，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276條第l項定有明文。本件上訴人自93年12月2日起訴迄95年3月28日本院準備程序終結止，均未提出被上訴人寶來麗旅行社股份有限公司（原名宏錡旅行社股份有限公司，下稱實來麗公司）未向保險公司投保旅客旅遊平安意外保險，有違民法第l84條第2項規定，致上訴人受到無法領取保險金之損害之主張，而遲至準備程序終結後始為此項主張，上訴人並未釋明有何因不可歸責於其本人之事由致不能於準備程序中提出，其提出之財團法人保險事業發展中心94年7月25日致上訴人丙○○之書函，亦載「友聯產物保險公司主張本案係綜合保險而非旅遊平安險」等語，是上訴人早於收受該函時，即應知悉被上訴人等未投保旅遊平安險之事實，其遲至本院為爭點協議及準備程序終結後之95年4月12日始具狀主張該攻擊方法，該主張亦非屬法院應依職權調查之事項，且若予調查，將延滯本件訴訟，本院不予調查並無顯失公平情事，依前開規定，被上訴人此部分未於準備程序主張之事項，不得主張。
乙、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人之父李塗金於90年5月2日參加由被上訴人寶來麗公司招攬之國外馬來西亞邦喀島五日遊行程，而寶來麗公司另與被上訴人好帥公司簽約，將在國外之遊旅行程委由好帥公司負責，訴外人戊○○為寶來麗公司所僱用之領隊，負責將團員自台灣帶至馬來西亞遊玩。該團於90年5月4日下午約二時從事浮潛活動時，李塗金不慎嗆水而咳嗽不止，導遊與領隊發覺，即將船駛回飯店，先由飯店醫療助理急救後，旋轉往邦喀島地區醫院救治，再於同日轉往怡保醫院神經外科醫治，翌日再轉往吉隆坡同善醫院救治無效，終因嗆水久咳導致血壓升高併致腦溢血死亡。按林淑息、當地導遊既是寶來麗公司與好帥公司之受僱人員，依法於旅程中應盡善良管理人之注意義務，然而導遊與領隊均不知李塗金何時下水，更未盡心盡力照料李塗金免其嗆水及將其救助上船，竟是在李塗金被同行團員急救上船後，聽聞大喊情況不妙之下，始知團員出事；又導遊與領隊未依據當時事故實際發生狀況，向馬來西亞醫護人員說明陳述，甚而在上訴人不識外語之情況下，向醫師陳稱李塗金罹患高血壓多年，而誤導醫師之判斷，因而誤診發生死亡結果。是被上訴人二公司均有業務過失之事實，且其等之過失與李塗金嗆水意外死亡之間亦有因果關係。爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人丙○○慰撫金、殯葬費共l9l萬1,774元，連帶給付其餘上訴人慰撫金每人各100萬元，並均加付法定遲延利息之判決。
二、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起本件上訴，並為訴之變更、追加。上訴人先位聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人丙○○19l萬1,440元，給付上訴人丁○○、甲○○、己○○、乙○○各100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。另以備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人寶來麗公司應給付上訴人丙○○l9l萬1,440元，給付上訴人丁○○、甲○○、己○○、乙○○各100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人好帥公司應給付上訴人丙○○l9l萬1,440元，給付上訴人丁○○、甲○○、己○○、乙○○各100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢前項聲明於被上訴人其中之一對上訴人為全部給付後，另一被上訴人則免為給付。㈣願供擔保，請准宣告假執行。併稱：伊於92年7月25日本院91年度保險上字第16號請求給付保險金事件審理中，經外交部轉知駐馬來西亞代表處認證查詢馬來西亞神經外科專門診所與同善醫院之病歷資料後，始知被上訴人好帥公司聘用之馬來西亞泛馬旅行社經理吳安琪、不詳姓名男性導遊及泛太平洋酒店保安部經理三人，於李塗金就醫過程中，擔任患者家屬與當地醫院醫師間之翻譯溝通橋樑，詎其等三人未據實陳述李塗金係因嗆水意外事由導致久咳不止而血壓升高，竟胡謅李塗金有高血壓病史，家屬希望採姑息療法云云，致醫師誤判病情而未採取正確之治療方式，該三人錯誤之翻譯行為與李塗金之死亡具有因果關係，係共同侵權行為人，其雇主即被上訴人好帥公司應負僱用人之連帶賠償責任等語。
三、被上訴人寶來麗公司則以：李塗金在進行浮潛活動時，先自稱不下水，之後又一時興起自行下水，實非領隊與導遊事先所得預料，且嗆水後咳嗽，於通常情形，不必然均會引發腦中風，二者即無相當因果關係存在，況依卷附馬來西亞當地診治醫師之報告，亦載有李塗金腦部右側底神經節有大量出血，造成塊狀效應與中線偏移現象，並均提及家屬稱李塗金患有高血壓多年，可見李塗金確因疾病死亡；再上訴人所指吳安琪等三人，均非伊之受僱人，上訴人訴請伊賠償，亦屬無據；又本件上訴人之請求權，最遲自90年ll月27日起算至92年ll月27日止，已逾二年之時效期間，上訴人自不得再請求賠償，至本院91年度保險上字第16號判決，對於事故之發生應由何人負法律上之損害賠償責任，並無著墨，上訴人稱其係在本院前開判決後方知悉侵權行為乙節，顯屬杜撰等語，資為抗辯。聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、被上訴人好帥公司亦以：領隊及導遊未被告知李塗金想要浮潛，其嗣後自行下水而遭嗆水誠屬難以預料，且事發後領隊及導遊隨即召回團員返回飯店治療，處理過程並無任何耽誤，難謂其行為有過失；而李塗金於就醫後，領隊與導遊亦無上訴人所指曾向馬來西亞當地醫師建議採姑息療法等情；另醫師之醫療行為必根據其臨床上之觀察與研判，李塗金當時之昏迷狀況於醫學上係被判定為瀕臨死亡或成為植物人，領隊及導遊無論是否有向醫師陳述李塗金之高血壓病史，均不可能誤導醫師之判斷；又李塗金之家屬於旅程中陪同李塗金遊玩、目睹意外、參與診治過程，則領隊及導遊縱有上訴人所稱之誤述情況，上訴人在當時應即知曉，如未及時要求更正，即屬與有過失，並可知上訴人主張其係在92年7月25日始知悉賠償義務人乙節，實不足採信等語置辯。故聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願以現金或同額之金融機構可轉讓定存單供擔保，請准宣告免為假執行。
五、按「因侵權行為所生損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」，民法第197條第l項定有明文；次按「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。復按「連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第276條第2項規定，固僅該債務人應分攤之部分，他債務人同免其責任，惟民法第l88條第3項規定，僱用人賠償損害時，對於侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效業已完成，僱用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付，不以該受僱人已為時效抗辯為必要。」（最高法院87年台上字第1440號判決意旨參照）。本件上訴人等之父李塗金係於90年5月4日發生事故，於同月8日死亡，上訴人等當時均知悉，為兩造所不爭執（見本院卷第156頁反面）。且依證人辛○○、 蔡金龍 、原告乙○○於另案保險金事件中證述內容，李塗金於90年5月4日發生嗆水意外時，在場之人包括李塗金之長女己○○、三女乙○○、女婿蔡金龍、己○○之同學辛○○，且其中乙○○、蔡金龍、辛○○三人對事發徑過皆知之甚詳，故均能就案情為詳盡之證述，有調閱之本院91年度保險上字第16號卷可稽（見該案一審卷第79至82、92至93頁）。另證人即導遊戊○○亦證稱：「事情發生之後，我們在馬來西亞有同時聯絡被上訴人二公司。我有跟上訴人他們說宏錡旅行社處理了哪些事情，好帥公司有處理了哪些事情。．．．」，苟被上訴人等之受雇人有如上訴人所指稱誤為譯稱 李金塗 有高血壓致醫師為錯誤治療之侵權行為，不論係上訴人先前所指之導遊、領隊或係上訴人嗣後改稱之不詳姓名之導遊、保安部經理及吳安琪等三人所為，雇用人自應依法負責，苟不詳姓名之導遊、保安部經理及吳安琪等如上訴人所稱為被上訴人之受雇人，被上訴人應負雇佣人之責，上訴人等亦應於損害發生時，即知為雇佣人之被上訴人為侵權行為之賠償義務人，且上訴人丙○○於90年12月14日，即以李塗金嗆水死亡之事實，對被上訴人寶來麗公司向原審法院提起91年度訴字第195號損害賠償民事訴訟；上訴人等五人於91年4月22日，復以李塗金嗆水死亡之事實，提起另案保險金事件民事訴訟；其遲至93年12月2日始提起本件請求，揆諸前述說明，顯已逾民法第197條所規定之「二年」消滅時效，被上訴人等援引時效抗辯而拒絕賠償，洵屬有據。另證人戊○○亦證稱：2001年5月4日第一次送醫係泛馬旅行社派出導遊，另有泛太平洋酒店保安部經理去翻譯，5月5日泛馬旅行社委由另一華人翻譯，當地護士也會閩南語，5月5日下午五時轉送吉隆坡同善醫院，伊與泛馬旅行社吳安琪經理同行，同善醫院醫生、護士均會閩南語等情（見本院卷10
4、105頁）。可見如有翻譯錯誤，上訴人等當時亦應知悉，其徒以於92年7月25日本院91年度保險上字第16號請求給付保險金事件審理中，經調閱病歷，始知被上訴人之受雇人有前述翻譯錯誤之過失行為等語，顯非足取。
六、況被上訴人寶來麗公司亦否認上訴人所指為侵權行為人：不詳姓名之導遊、泛太平洋酒店保安部經理及泛馬旅行社經理吳安琪等三人為其受雇人，上訴人亦未能舉證以實其說，亦足以認被上訴人寶來麗公司應負侵權行為之雇佣人責任。另連帶給付責任，以法律規定或契約明文約定者為限，本件上訴人亦未說明何以被上訴人等應負連帶責任，益見其訴請被上訴人等連帶給付為不可取。至本院91年保險上字第16號上訴人等與新光人壽保險股份有限公司（以下簡稱訴外人新光公司）間給付保險金案件，雖經為上訴人等勝訴之判決，惟該案係認「李塗金之死亡，其原因來自戲水嗆水所致，而戲水嗆水乃非由於疾病引起之外來突發事故，符合保險契約之意外事故定義。」，即訴外人新光公司就李塗金之意外死亡應依保險契約負給付意外險之保險金責任。但不能因而認定李塗金之意外死亡係何人之故意、過失行為所致。自不能以上訴人於該案獲有勝訴判決，即謂被上訴人之受雇人有故意、過失行為。
七、再者，上訴人依侵權行為之法律關係訴請被上訴人賠償損害，如為被上訴人否認時，依舉證責任分配之原則，主張有損害賠償請求權人，就損害事實、加害人之故意、過失行為、及損害與行為間有相當因果關係，亦應負證明之責。本件上訴人以：被上訴人好帥公司聘用之馬來西亞泛馬旅行社經理吳安琪、不詳姓名男性導遊及泛太平洋酒店保安部經理三人，於李塗金就醫過程中，擔任患者家屬與當地醫院醫師間之翻譯溝通橋樑，詎其等三人未據實陳述李塗金係因嗆水意外事由導致久咳不止而血壓升高，竟胡謅李塗金有高血壓病史，家屬希望採姑息療法云云，致醫師誤判病情而未採取正確之治療方式，該三人錯誤之翻譯行為與李塗金之死亡具有因果關係云云。惟有高血壓病史者，與無高血壓病史之老者因嗆水致血壓升高而產生腦溢血，及腦溢血之患者是否因有高血壓病史，其治療方式無任何不同；腦溢血會致使意識障礙、肢體無力，即容易嗆水，抑或嗆水後致血壓升高而腦溢血，實難完全分辨，但治療上無差異之處。有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（以下簡稱台中榮總）95年4月12日中榮醫企字第0950004881號函附卷足稽。是上訴人所謂之翻譯錯誤之過失行為，實與損害間不生因果關係，蓋因無論是否為錯誤之翻譯，醫師必依其專業知識與檢查資料為判斷，苟係同一類型之腦溢血（如出血性或阻塞性），其即無不同之治療方式。揆諸上開說明，亦難認被上訴人等應負侵權行為責任。更何況證人戊○○就李塗金就醫過程及李塗金家屬要求不開刀、不作氣切、病危時不作緊急搶救等（見本院卷第105頁），亦不足以認被上訴人之受雇人有何過失行為。至上訴人所提出行政院衛生署公布之「高血壓的診斷及臨床評估」一文，係在解釋高血壓可能之成因，上訴人誤以為係治療方式，自不可取，不足以推翻上開台中榮總函件之說明。
八、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，訴請被上訴人等負連帶損害賠償責任或不真正連帶賠償責任，其變更後之訴與追加之訴，顯於法無據，應予駁回，其追加之訴部分，假執行之聲請亦失所依附，併予駁回。原判決駁回上訴人之訴既無不當，上訴人再提起本件上訴，即無理由。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰依民事訴訟法第449條第l項、第78條、第85條第l項前段，判決如主文。
中華民國95年5月10日
民事第七庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官江玉萍中華民國95年5月16日
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