裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1497號刑事判決
裁判日期：民國109年09月29日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1497號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告葉佳鑫上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審易字第853號，中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第5912號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告葉佳鑫基於賭博犯意，自民國108年10月5日起至同年月16日止，接續在臺北市中山區某處及其位在臺北市○○區○○街00巷00弄0號住所內，以電子設備連結網際網路，向某賭博集團所經營之「番薯@樂球網」投注網站（網址：http：//bl168.net/mobile/login.php），接連針對國內外球類比賽結果為賭博標的押注簽賭。其賭法係以該賭博集團所提供之會員帳號「ra60926」、密碼「a888」登入上開網站下注簽賭，每注簽賭金為新臺幣（下同）100元至3,000元不等，如押中比賽結果，即可贏得該網站所定賠率計算之賭金，如未押中，則賭金全歸該賭博集團所有，每週結算1次輸贏。嗣被告遭該賭博集團催討賭債，乃向員警報案而查悉上情。因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。又按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，自不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為論罪科刑之法律依據。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。而刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件；所謂「公共場所」係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，應依個案事實認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。
三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定「應依證據認定」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定無罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以：被告於警詢及偵查中之供述、卷附「番薯@樂球網」服務專線LINE首頁截圖、被告與「番薯@樂球網」服務專線之LINE對話截圖等為其論據。訊據被告固不否認有在「番薯@樂球網」押注簽賭，惟堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：「番薯@樂球網」是詐騙集團所設的網站，伊付款時才發現是有問題的虛擬帳號，就算贏錢，對方未必付款；伊從頭到尾沒看到真人，也不知道是跟誰對賭，這是個封閉型的場域，不成立公然賭博等語（見本院卷第58頁、第76頁，原審卷第26頁至第27頁、第36頁、第41頁）。經查：
（一）被告於108年10月5日前某日，透過LINE通訊軟體向「番薯@樂球網」網站註冊、加入會員，取得會員帳號「ra60926」、密碼「a888」後，接續在臺北市中山區某處及其位在臺北市○○區○○街00巷00弄0號住所內，以電子設備連結網際網路登入「番薯@樂球網」投注網站（網址：http：//bl168.net/mobile/login.php），以信用取得點數而無須匯款轉帳儲值，針對國內外球類比賽結果為賭博標的押注簽賭，嗣結算被告積欠90,200元，經被告匯款12,200元至「番薯@樂球網」指定虛擬帳戶後，遭不知名人士至住家催討欠款，乃向臺北市政府警察局信義分局員警報案等事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第11頁至第18頁、第59頁至第60頁，原審卷第26頁至第27頁、第36頁至第37頁，本院卷第58頁、第76頁、第78頁），並有「番薯@樂球網」服務專線LINE首頁、被告與「番薯@樂球網」服務專業之LINE對話截圖、被告發現他人放置在其住處信箱之身分證翻拍照片、LINE對話截圖、中國信託銀行帳戶資料及原審109年6月22日勘驗筆錄暨附件等在卷可稽（見偵卷第27頁至第43頁，原審卷第34頁、第43頁至第95頁），此部分事實首堪認定。
（二）然本件被告於「番薯@樂球網」投注時，並非透過與其他使用者得以觀看、共見共聞之方式為之，而係透過網際網路獨自登入帳戶後下注與該「番薯@樂球網」賭博網站業者對賭等情，業據被告於原審審理時供稱：一定要先取得帳號密碼才可以下注；伊登入網站下注時，看不到其他人賭的金額和下注過程，對方是虛擬帳號等語（見原審卷第26頁、第39頁、第41頁），核與原審會同檢察官、被告當庭勘驗，使用被告所屬帳號「ra60926」、密碼「a888」登入「番薯@樂球網」網址後，可見被告帳號內有信用60000點，點選進入「博樂體育」，僅見被告下注之歷史紀錄及可供其下注之賽事，無論賽前、賽中均無法看到第三人或其他賭客之簽注情況等情相符，並有原審109年6月22日勘驗筆錄暨網站擷取畫面在卷可憑（見原審卷第34頁至第35頁、第43頁至第95頁）。是以被告參與賭博均係透過電子設備連接網際網路至該「番薯@樂球網」賭博網站，輸入個人帳號、密碼後登入其個人專屬網頁下注，僅能見及自身簽注之活動，其他人無從知悉其與網站業者對賭之事，亦即被告下注行為及內容，僅存在於被告（下注之人）與該賭博網站經營者，相對其他使用者而言，形同處於封閉、隱密之網頁空間，非他人可得知悉或共見共聞，不具公開性，實難認被告登入該「番薯@樂球網」賭博網站下注時，可得知悉他人共同下注而與之對賭，難認被告係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博。
（三）況「番薯@樂球網」投注網站（網址：http：//bl168.net/mobile/login.php）現已改名為「博樂信用網」，該網站並無自行創設會員帳號、密碼之處，在未登入帳號、密碼前，均未能進入該網站首頁所顯示「博樂體育」、「賓果賓果」、「彩票遊戲」、「真人遊戲」、「電子遊戲」、「線上影音」、「體育直播」等欄位之實際內容，亦無法窺見任何比賽賽事，甚或觀察比賽下注之賠率等資料，且該欄位僅提供玩家進入各式項目把玩之連結，並非供賭客（會員）下注等情，業據原審會同檢察官、被告當庭勘驗，並有該網站之頁面擷圖存卷可參（見原審卷第34頁、第43頁至第95頁），足認「番薯@樂球網」（改名為「博樂信用網」）網站並未提供瀏覽者可任意註冊或申請帳號、密碼登入，且未登入帳號、密碼前，無法閱覽、知悉他人下注之情形，則前開網址之網站難認該當「公共場所」或「公眾得出入場所」。
（四）檢察官雖以「番薯@樂球網」以網際網路跟高速電腦演算能力，改變原本賭場接受賭客押注金額後、以賠率結算賭金之傳統態樣，透過帳號、密碼可取得網路空間分身，與無數網路玩家在賽前、賽中，即時下注，創造得由公眾出入之更大空間，自屬公共場所或公眾得出入之場所等語（見原審卷第40頁至第41頁，本院卷第77頁）。然查，因現今科技之精進，電話、傳真、網路均可作為傳達賭博訊息之工具，經營賭博行業之組頭或莊家亦得以傳真機、簽賭網站或通訊軟體等，提供賭博平台；所謂「賭博場所」，只要有特定之場域（包括有形的場所空間及虛擬空間等）供人賭博財物即可，故在網際網路之虛擬空間進行簽賭，該虛擬空間亦屬賭博場所，固無待言。惟參與之賭客是否成立賭博罪，端視個案情形是否符合構成要件所定之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博為斷，難一概而論。本案被告係以手機或電腦等電子設備連結網際網路，進入「番薯@樂球網」博奕網站，使用帳號及密碼登入之專屬網頁進行簽賭，相關簽注內容具有一定封閉性，所簽注之內容或活動並非他人可得知悉，業如前述，除被告自己與對向犯即該「番薯@樂球網」賭博網站知悉被告下注訊息外，其他民眾（包括上網之其他賭客）均無從得知此等對賭之事，則對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，則利用上開方式向他人下注，該簽注內容或活動既非他人可得知悉，不具公開性，自難認被告係在「公共場所」或「公眾出入之場所」賭博，即與刑法第266條第1項之構成要件不符，難以該罪相繩。至於「番薯@樂球網」網站雖在下注方式、遊戲比分以及賠率的設計上均有其即時性，但此僅為業者吸引個別賭客參與賭博之手段，並不改變賭博網站與個別賭客間的封閉性質，實與前往賭場在眾多賭客面前賭博財物之情形有異，此形同於一封閉、隱密之空間中交換具有隱私性之訊息，並無一得由不特定人共見共聞並得穿梭其中之空間存在，尚不能因該網站就下注方式、賠率等具即時性，逕以刑法第266條第1項前段之普通賭博罪相繩。
（五）綜上所述，依檢察官所提證據，僅足認被告曾有上網連結至「番薯@樂球網」簽注之行為，惟該行為與刑法第266條第1項普通賭博罪所定在「公共場所」或「公眾得出入之場所」之構成要件不符，尚不足證明被告確有於公共場所或公眾得出入場所賭博之犯行；檢察官復未提出其他積極證據，或指明證據方法，以供本院調查、審認被告是否有如公訴意旨所指之刑法第266條第1項前段普通賭博犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸上開法條之規定，依法應為被告無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由：原審以不能證明被告犯罪而為無罪判決之諭知，尚無不合。
檢察官上訴意旨略以：（一）所謂公共場所、公眾得出入場所，在實體世界中，固然是以場所是否具有封閉性而定，但在網路空間中，應以一般人可否登入而為判斷，並不應拘泥於賭客可否看到其他人下注內容、是否只和莊家對賭等情。（二）現行網路賭博平台大致可分為現金版、信用版兩類，現金版必須先以金錢儲值後，才能在額度內進行賭博；信用版則不用先行儲值，可以直接下單賭博後，事後再行結算。由於信用版沒有事先以金錢擔保，因此網站會要求會員提供身分證相關資料，以確認後續賭債可以找到追討對象。本案「番薯@樂球網」屬於信用版，因此未提供瀏覽者可任意註冊帳號、密碼，並非因此讓該網站具有封閉性。任何人，只要他願意提供身分證影本或其他足以確認其身分憑據，網站客服人員即會提供帳號密碼供其入內賭博財物。（三）本案被告自承係點選臉書隨機廣告，自動連結到Line等語，顯然「番薯@樂球網」網站是透過網路廣告方式對不特定多數人為行銷、邀約進入賭博，基於信用版之性質，賭客只要提供身分證明文件，即可取得登入之帳號密碼，雖然未能見到其他人下注情形，其他人也未必和其對賭，但至少被告可以知道這個平台，會有不特定人進入賭博，屬於公共場所、公眾得出入之場所。爰請求撤銷原判決更為適法判決云云。惟查：
（一）按刑法第266條第1項處罰之賭博行為，僅限於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，故如行為人在此等場所以外地方進行賭博，並不構成本罪。所謂「賭博場所」，只要有特定之場域（包括有形的場所空間及網路虛擬空間等）供人賭博財物即可，故在網際網路之虛擬空間進行簽賭，該虛擬空間亦屬賭博場所，固無待言。然行為人上網簽賭是否符合刑法第266條第1項前段之公然賭博要件，仍應視個案具體情形，審酌其上網地點及該虛擬空間有無開放、公開性，抑或封閉、隱密而為判定，洵難一概而論。查本件被告係以網站上註冊取得之帳號、密碼，經由手機或電腦等電子設備以網際網路連線至「番薯@樂球網」網站，輸入帳號、密碼以登入其個人專屬網頁後下注賭博，其下注訊息內容並非他人可得知悉，則被告下注賭博訊息，除了被告自己與對向犯即該賭博網站外，其他人（包括上網之其他賭客）均無從知悉此等對賭之事，則對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，自難認被告係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，已如前述。上訴意旨未提出任何事證，以證明被告對賭之網路虛擬空間具有開放性，或係身在公共場所或公眾得出入之場所上網從事賭博活動，縱本案「番薯@樂球網」透過網路廣告方式對不特定多數人為行銷、邀約進入賭博，仍不能遽認公然賭博，檢察官提起上訴，以此指摘原審判決不當，難認有據。
（二）又因科技發展導致參與賭博方式可由現場投注轉變為網路投注，然賭博係透過某一射悻性事項發生與否，決定財物歸屬之概念並未改變，而刑法第266條第1項對於「在公共場所或公眾得出入之場所」的解釋亦未變更，基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，行為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成本罪。縱使一般人提供相關身分證明文件後，即可向「番薯@樂球網」網站申請帳號、密碼，並得登入該網站參與賭博，並可能有多數人同時間登入「番薯@樂球網」網站同時下注賭博之情形，然就每一個登入網站參與賭博之人而言，其係各自與架設該賭博網站之業者進行對賭，且係以手機或電腦設備連接網際網路至該賭博網站之方式，於封閉、隱密之虛擬空間場所進行下注或簽賭，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，業經原審當庭勘驗無訛，在正常情況下，登入者無從得知是否真有其他使用者在線，亦不知其他使用者下注狀況如何，該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，其行為態樣已超出刑法第266條立法時所設想之狀況，自非「公共場所」、「公眾得出入之場所」此等法條文義之可預測範圍內所能涵蓋，基於罪刑法定主義及刑法處罰構成要件明確性之要求，仍不能逕認為構成刑法第266條第1項之賭博罪。檢察官上訴仍主張以網際網路連線方式在賭博網站進行賭博，本得包含於「公共場所」或「公眾得出入之場所」之概念，並非可採。
（三）至檢察官所引最高法院108年度台非字第148號判決意旨，旨在闡明構成刑法第266條第1項普通賭博罪之重點在於該處是否為公共場所或公眾得出入之場所，縱令賭博場所設置在私人住宅內，倘依當時實際情形可認係屬公眾得出入之場所，即該當該罪之構成要件，至於賭客是否親自到該公共場所或公眾得出入之場所下注，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息下注賭博，則非所問，該判決事實與本案被告以電子設備連接網際網路登入帳號、密碼之方式亦屬不同，該最高法院判決與本案事實顯屬不同類型之案件所持之見解，尚不能作為本案判斷之參考，併此敘明。
（四）從而，檢察官上訴理由所指摘各點，已經本院逐一論證，仍無從獲得有罪之心證，已如前述，檢察官猶執前詞，對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張靜薰偵查起訴，檢察官蕭奕弘提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國109年9月29日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官黃紹紘法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳芝嘉中華民國109年9月29日